圖一：證人出庭作證案件犯罪類型分布圖

圖二：出庭證人當(dāng)庭證言可采性示意圖

　　核心提示：修改后的刑事訴訟法對證人出庭作證制度作了較大幅度的修改和完善，浙江省湖州市中級人民法院組成課題組調(diào)研發(fā)現(xiàn)，其應(yīng)用效果尚不理想，主要原因在于證人出庭作證必要性審查標(biāo)準(zhǔn)不明、強(qiáng)制證人出庭措施缺乏可操作性、現(xiàn)行證人作證模式保護(hù)關(guān)照證人不夠、證言真實性保障機(jī)制欠缺等。課題組建議從細(xì)化明確證人出庭作證必要性審查標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范適用強(qiáng)制證人出庭措施、探索創(chuàng)新證人作證模式、優(yōu)化完善證言真實性保障機(jī)制等方面入手，健全證人出庭作證制度應(yīng)用體系，切實提升刑事審判工作質(zhì)效。

　　一、實證考察：證人出庭作證制度應(yīng)用效果尚不理想

　　2008年至2015年8月，浙江省湖州市兩級法院共審結(jié)刑事案件24491件，其中證人出庭作證案件37件,分別為3件，0件，5件，6件，5件，3件，11件和4件，僅占全部案件的1.51‰。具體而言，主要呈現(xiàn)出以下特點：

　　1.申請均由辯方提出，控方主動應(yīng)用不足。37件案件中，共有88名證人出庭作證，其中，7名證人系由法院主動通知出庭，其余81人的出庭申請均由辯方提出。截至目前，尚無控方申請證人出庭的情形出現(xiàn)。

　　2.主要集中于職務(wù)犯罪案件，重大刑事案件證人出庭偏少。37件證人出庭作證案件中，職務(wù)犯罪案件18件，占48.65%；其中，受賄案件15件，占比最高，為40.54％（見圖一）。且從案件審理的情況來看，相關(guān)職務(wù)犯罪案件事實多較為清楚；而在事實認(rèn)定難度相對較大的命案等重大刑事案件中，卻鮮有證人出庭作證。

　　3.出庭證人多與被告人關(guān)系密切，非正常作證現(xiàn)象時有發(fā)生。88名出庭證人中，52人與被告人存在血緣、親緣、地緣、業(yè)緣等近密關(guān)系，占出庭證人總數(shù)的59.09%。與此同時，證人不愿出庭、但請求私下至法官處作證，辯護(hù)人向法官寄送翻證證人證言，被告人家屬私自對證人錄音等非正常作證現(xiàn)象均時有發(fā)生。

　　4.證人翻證現(xiàn)象突出，當(dāng)庭證言可采性低。88名出庭證人中，26人推翻庭前證言，占出庭證人總數(shù)的29.55％。證言最終獲得采信者僅有16人，占18.18%；81.82％的出庭證人的當(dāng)庭證言因與審理查明的事實不符或與案件無關(guān)而未獲得采信（見圖二），其中，無庭前書面證言在卷的新證人的當(dāng)庭證言多與案件事實無關(guān)。證人翻證直接導(dǎo)致了證言版本的增加，增加了事實認(rèn)定的難度，特別是在不同證言相互矛盾，但均能得到一定證據(jù)印證、且印證程度相當(dāng)?shù)那闆r下，往往會將負(fù)有發(fā)現(xiàn)真相責(zé)任的法官置于兩難境地。

　　二、深度透視：證人出庭作證制度應(yīng)用效果縮減的潛在邏輯

　　1.證人出庭作證必要性審查標(biāo)準(zhǔn)不明。刑訴法第一百八十七條規(guī)定了“三個有”的標(biāo)準(zhǔn)。其中，“有異議”無需詳解，但“對定罪量刑有重大影響”、“人民法院認(rèn)為有必要”均未進(jìn)一步明確?？陀^上增加了訴辯審三方對此產(chǎn)生不同認(rèn)識乃至意見沖突的可能性。首先，辯方申請證人出庭，法官若不準(zhǔn)許，則較易引發(fā)辯方不滿，繼而影響案件審理。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)過于寬松時，部分本不具有出庭必要性的證人最終走上法庭也就不足為奇了。其次，審查標(biāo)準(zhǔn)的不明確客觀上給公訴方預(yù)留了較大的防守空間，增加了法官自由裁量的難度，部分確實具有出庭必要性的證人就可能會因為審查標(biāo)準(zhǔn)的過于嚴(yán)苛而最終未能出庭。

　　2.強(qiáng)制證人出庭措施缺乏可操作性。刑訴法第一百八十八條確立了強(qiáng)制證人出庭制度，但其措辭為“可以”，措施的具體適用條件、執(zhí)行主體、強(qiáng)制措施的限度等均未明確。法官在考慮是否強(qiáng)制證人出庭時要面對的問題是：倘若證人出庭后拒絕作證，法庭將如何處置？對證人予以訓(xùn)誡，恐難取得預(yù)期效果；報請院長批準(zhǔn)予以十日以下拘留，則需權(quán)衡是否已經(jīng)達(dá)致情節(jié)嚴(yán)重的限度，且理論上還存在著較大的不被批準(zhǔn)的可能性。且這些都不能達(dá)到強(qiáng)制證人出庭的根本目的：即解決證言證據(jù)能力與證明力的問題。實踐中，證人如果決意不出庭，找尋正當(dāng)理由往往并非難事。

　　3.現(xiàn)行證人作證模式保護(hù)關(guān)照證人不夠。雖然刑訴法規(guī)定了證人保護(hù)制度，但證人保護(hù)的具體措施、啟用條件、責(zé)任主體、經(jīng)費來源、人員配備、怠于證人保護(hù)的責(zé)任追究等均尚待有關(guān)方面出臺配套制度予以細(xì)化完善。且現(xiàn)行證人作證模式未能適當(dāng)關(guān)照熟人社會背景下的證人心理。受傳統(tǒng)道德觀念等多重因素影響，社會公眾對指證他人犯罪尚多持中性或負(fù)面評價，對參訟涉訟仍諱莫如深。

　　4.證言真實性保障機(jī)制欠缺。證人翻證一般基于以下幾方面因素：一是證人證言天然存在的感知風(fēng)險、記憶風(fēng)險、敘述性風(fēng)險，使得每次敘述都會有所變化；二是證人作偽證，證言存在誠實性風(fēng)險；三是記錄者在聽取、理解、記錄證言過程中存在的歧義性風(fēng)險甚至未誠實記錄的風(fēng)險。其中，后面兩個方面的風(fēng)險極有可能會危及證言的客觀真實性。另外，現(xiàn)行立法對偽證罪的構(gòu)成要件規(guī)定得相對嚴(yán)苛，辦案機(jī)關(guān)對偽證行為查處極少，也在一定程度上使得個別證人產(chǎn)生了作偽證可以幫助被告人脫罪，即便證言不被采信也不會受到法律追究的錯誤認(rèn)識。

　　三、效果提升：健全證人出庭作證制度應(yīng)用體系

　　1.細(xì)化明確證人出庭作證必要性審查標(biāo)準(zhǔn)

　　證人是否應(yīng)當(dāng)出庭作證，一般應(yīng)以其證言可能存在的風(fēng)險大小為評估標(biāo)準(zhǔn)?！皩Χㄗ锪啃逃兄卮笥绊憽?，可從證人證言是否涉及犯罪要件構(gòu)成、罪與非罪、此罪與彼罪，是否涉及違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，是否涉及量刑檔次升降，是否涉及累犯、自首、坦白、立功等方面綜合評定。證言可能出現(xiàn)“不能作為定案依據(jù)”情形，或者存在其他使證言的證據(jù)能力和證明力存疑的因素，通過其他途徑難以判斷證言真?zhèn)螘r，即可視為“有必要”。

　　2.規(guī)范適用強(qiáng)制證人出庭措施

　　適用強(qiáng)制證人出庭措施時，應(yīng)以窮盡其他合法促進(jìn)手段為前提。證人無正當(dāng)理由拒絕出庭的，應(yīng)盡可能通過說服、教育等柔性手段促使證人出庭作證，必要時予以批評、訓(xùn)誡。經(jīng)訓(xùn)誡，證人仍拒絕出庭的，方可考慮適用強(qiáng)制出庭措施。

　　關(guān)于強(qiáng)制出庭的證人范圍。首先，應(yīng)以“經(jīng)法院通知，無正當(dāng)理由拒不到庭作證”為前提。關(guān)于正當(dāng)理由，應(yīng)以庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便等情形為參照，評判證人是否確實無法出庭，必要時應(yīng)要求其提供證明材料，以確保理由真實可靠。其次，應(yīng)注意強(qiáng)制出庭措施的例外情形，不可對被告人的配偶、父母、子女適用強(qiáng)制出庭措施。最后，擬強(qiáng)制出庭的證人，應(yīng)以其證言對定罪量刑具有重大影響，通過查看同步錄音錄像等方式仍無法確定真?zhèn)?，通過出庭作證的替代性方式又難以達(dá)到預(yù)期效果者為限。

　　關(guān)于強(qiáng)制證人出庭措施的具體執(zhí)行。刑訴法未明確規(guī)定，一般理解，系由法院負(fù)責(zé)實施，必要時可商請公安、武警、黨政機(jī)關(guān)、基層組織予以協(xié)助。證人無正當(dāng)理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，可依刑訴法第一百八十八條之規(guī)定，處十日以下拘留。情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，可據(jù)證言對事實認(rèn)定及定罪量刑的作用大小、拒證行為的嚴(yán)重程度予以具體把握。證人不出庭，法庭無法確認(rèn)證言真實性的，應(yīng)果斷地將證人證言排除在定案根據(jù)之外。

　　3.發(fā)展創(chuàng)新證人作證模式

　　一要發(fā)展完善以證人保護(hù)為前提的證人出庭作證模式。證人出庭作證模式，主要有直接出庭和間接出庭兩種。應(yīng)事先評估證人直接出庭作證可能遭遇報復(fù)的風(fēng)險等級，并征詢訴辯雙方及證人本人意見，視情采取保護(hù)措施。一般而言，證人遭受報復(fù)的風(fēng)險主要源自被告人方，故而對于在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪等案件或故意殺人、搶劫等嚴(yán)重暴力犯罪案件審理過程中出庭作證的證人應(yīng)采取較為嚴(yán)密的保護(hù)措施，一般不宜安排證人直接出庭作證。為避免極個別辦案人員侵犯證人權(quán)益，更好地鼓勵證人客觀作證，應(yīng)予證人以適度的法庭言論豁免權(quán)，避免證人因客觀作證而遭受打擊報復(fù)。在證人出庭作證及訴訟參與各方詢問證人過程中，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行詢問規(guī)則，及時阻止誘導(dǎo)性詢問等可能影響證言客觀真實性的不當(dāng)詢問，以及侵犯證人個人隱私、侮辱證人人格尊嚴(yán)的不當(dāng)言論。在未成年證人、異常體質(zhì)證人、刑事案件被害人等特殊證人出庭作證時尤應(yīng)注意，避免不良庭審經(jīng)歷給證人造成不必要的心理障礙。

　　二要探索創(chuàng)新證人出庭作證的替代性方式。證人出庭作證的替代性方式主要有法官庭外調(diào)查、視頻作證、訴辯審三方庭外核查三種。法官庭外調(diào)查中法官直面證人，可更加直觀地感知證人證言的真實性，證人面臨的壓力亦大大縮減，有利于誠信度高的證人客觀作證。但面臨法官單獨面對證人可能先入為主，訴辯雙方如何質(zhì)證、認(rèn)證等問題，因此，法官庭外調(diào)查應(yīng)以刑訴法第一百五十二條所列情形為必要，慎重適用。視頻作證即通過事先制作錄音錄像，庭審時予以播放的方式作證。該方式在解決無法出庭的證人作證方面具有明顯作用，但亦存在錄制流程的合法性控制等問題和間接性、劇場效應(yīng)縮減的質(zhì)疑。訴辯審三方庭外核查即在訴辯審三方共同在場的情況下，于庭外共同詢問證人，對證人證言進(jìn)行核查。此種方式既可有效避免法官庭外調(diào)查的不公開性，確保案件審理的公正效果，又可保持庭審劇場效應(yīng)對證人證言真實性的保障效能，還可適當(dāng)照顧證人不愿當(dāng)庭直接指證被告人的心理特點，是解決證人作證難題的簡易路徑。

　　4.優(yōu)化完善證人證言真實性保障機(jī)制

　　一是實行詢問證人全程同步錄音錄像制度。修改后刑訴法實施以來，訊問被告人全程同步錄音錄像制度已得到全面推行，實踐證明，這一制度在促進(jìn)辦案機(jī)關(guān)依法規(guī)范辦案、保障被告人合法權(quán)益、遏制被告人無故翻供方面具有重要作用。在現(xiàn)有技術(shù)及裝備條件下，將全程同步錄音錄像制度擴(kuò)大至詢問證人方面已較為可行，此舉非但可以在證人翻證時通過再現(xiàn)詢問過程給無故翻證者以有力回?fù)?，更可以在對偽證者行為進(jìn)行責(zé)任追究時做到有據(jù)可循。

　　二是通過優(yōu)化懲戒措施有效遏制偽證行為。一方面，要進(jìn)一步加大打擊力度，對查證屬實、情節(jié)嚴(yán)重的偽證人員，堅決以偽證罪追究刑事責(zé)任。另一方面，在盡快完善偽證罪立法的同時，可充分運(yùn)用罰款、拘留等非罪化懲戒措施，縮減罪化處理與無處理之間的懲戒真空，對故意作偽證但尚不構(gòu)成犯罪者及時予以懲戒，督促證人客觀作證。（課題組成員：吳 云 陳克娥 王宗冉 章麗美）