實務(wù)八問：
1、公司規(guī)定試用期內(nèi)不繳納五險一金，試用期屆滿后繳納，是否合法？
依據(jù)《社會保險法》第五十八條“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記”，社會保險即五險一金的繳納本身和試用期沒有關(guān)聯(lián)。實務(wù)中用人單位基于成本的考量作出類似的規(guī)定，本身具有違法性，可能會引發(fā)兩方面的法律后果：（1）職工以用人單位規(guī)章制度違法、損害自身利益為由提出解除勞動合同，并要求單位支付經(jīng)濟補償金；(2)屬于違反《社會保險法》的規(guī)定，一旦勞動監(jiān)察或者社保稽核部門審查，需要承擔(dān)一定的行政責(zé)任。
2、企業(yè)能否和員工約定延長試用期？
此類問題目前實務(wù)中爭議很大，爭議主要體現(xiàn)在企業(yè)和員工約定延長試用期是否違反《勞動合同法》第十九條第二款“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期 ”。目前此處爭議較大，建議企業(yè)在操作中按照最長期限約定試用期，避免因法律不明確而陷入糾紛。
3、試用期內(nèi)為職工提供技術(shù)培訓(xùn)是否有風(fēng)險？
試用期內(nèi)的培訓(xùn)一般有兩種，一種是入職培訓(xùn)，本身是新員工熟悉企業(yè)情況，熟悉崗位工作的過程，這類入職培訓(xùn)沒有明確的法律規(guī)定；一類是專項技術(shù)培訓(xùn)，對專項技術(shù)培訓(xùn)，一般可以通過約定服務(wù)期和違約金的方式對職工進行約束，但試用期是個例外。依據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用”，即試用期內(nèi)的專項技術(shù)培訓(xùn)，我們無法通過法律手段設(shè)定約束，只能依靠職工自身道德約束，所以建議企業(yè)謹(jǐn)慎對待試用期內(nèi)提供的專項技術(shù)培訓(xùn)。
4、試用期工資如何支付？
試用期工資規(guī)定比較明確，存在兩個最低限定：第一個最低限定是不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY；第二個最低限定不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。如崗位最低檔工資與勞動合同約定工資不一致的，按照有利于職工原則，選擇較高的標(biāo)準(zhǔn)適用。
5、職工崗位調(diào)整，能否再次約定試用期？
對崗位調(diào)崗的員工能否再次約定試用期，2008年前后的規(guī)定截然相反，08年之前依據(jù)《勞動部關(guān)于試行勞動合同制度若干問題的通知》第四條“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次”，其暗含了崗位調(diào)整可以重新約定試用期。而2008年1月1日《勞動合同法》實行后，其第十九條第二款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，廢除了員工崗位調(diào)整約定二次試用期的規(guī)定。建議用人單位對職工試用期只能約定一次，防止因二次約定造成的試用期違法賠償。
6、試用期錄用條件約定的形式有哪些？
錄用條件設(shè)定可以通過以下方面進行：
試用期內(nèi)員工患病的，建議按照試用期順延處理，待員工治療終結(jié)后恢復(fù)試用期，但必須在勞動合同中予以明確約定。實務(wù)中可以在勞動合同中約定“職工在試用期內(nèi)患病、非因公負傷或者其他個人原因請假未能正常上班的，試用期相應(yīng)順延”。同時對試用期內(nèi)患病治療的員工，不能按照不符合錄用條件解除。
8、公司錄用條件確認(rèn)書中規(guī)定“試用期內(nèi)因患病或非因工負傷導(dǎo)致無法履行試用期工作達1個月或以上的，視為不符合試用期錄用條件”，這類約定是否合法？
一般來說錄用條件的確定應(yīng)當(dāng)具備兩方面的因素，即合法性和合理性。從員工角度講，患病或者非因公負傷均是員工意志之外的因素，不能歸責(zé)于員工個人，本條規(guī)定不具有合理性。再者，員工患病或非因工負傷的應(yīng)當(dāng)停工工作、接收治療，享受一定期限的醫(yī)療期。這一條款實際上限制了員工享受醫(yī)療期的權(quán)利，屬于“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”的情形，違法《勞動合同法》第二十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
業(yè)務(wù)常用表單：
錄用條件確認(rèn)書
員工姓名： 身份證號： 工作崗位： 入職時間： 試用期期限：自 年 月 日至 年 月 日
錄用條件： 1、誠實守信、具有優(yōu)良的道德品質(zhì)；試用期內(nèi)員工存在任何工作內(nèi)容或其他事項上的虛假陳述、提交虛假材料（此包含應(yīng)聘入職時提供的材料：學(xué)歷學(xué)位證書、工作經(jīng)歷、教育經(jīng)歷、體檢證明材料等，也包括工作中向上級提交虛假的工作材料）、隱瞞事實的行為屬于不符合錄用條件； 2、具有較強的敬業(yè)精神與工作責(zé)任心；試用期內(nèi)連續(xù)無故曠工達2天，累計曠工達4天的，視為不符合錄用條件； 3、具有良好的工作態(tài)度以及遵守公司的勞動紀(jì)律；若員工拒絕接受公司下達的工作任務(wù)等消極怠工行為，或其他有違公司勞動紀(jì)律的行為，公司有權(quán)給予書面警告；試用期內(nèi)給予第2次書面警告的，視為不符合試用期的錄用條件； 4、具有較好的團隊合作、溝通協(xié)調(diào)能力；若試用期員工所在部門或小組（部門或小組應(yīng)滿足5人以上）經(jīng)民主、公開評議，有2/3以上其他員工認(rèn)為試用期員工團隊協(xié)作、配合能力差，視為不符合錄用條件； 5、具有較強的服務(wù)意識、與客戶的溝通能力；若試用期內(nèi)客戶口頭投訴達到2次或書面投訴達到1次，則視為不符合試用期錄用條件； 6、具有較強的崗位工作能力；銷售類崗位的員工每月應(yīng)達指定的銷售目標(biāo)****元，若未達銷售目標(biāo)的，視為試用期不符合錄用條件；非銷售類崗位的員工，試用期內(nèi)出現(xiàn)工作過錯或失職行為達到2次以上屬于不符合錄用條件。
回執(zhí)：
員工 （身份證號： ）已認(rèn)真仔細閱讀并簽收本公司的《錄用條件確認(rèn)書》，并完全知悉和理解該確認(rèn)書的內(nèi)容并嚴(yán)格遵守。
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試用期糾紛典型案例
北京地區(qū)
注釋：北京地區(qū)，以'試用期'為關(guān)鍵詞做索引，無訟案例顯示案例數(shù)量3319件，其中2013年505件、2014年1632件、2015年1100件，試用期案件自2013年呈現(xiàn)增長趨勢。
案例：盛唐時空（北京）文化傳播有限公司與嚴(yán)敏一案二審民事判決書
法院：北京市第二中級人民法院
案號：（2015）二中民終字第08037號
裁判要旨：
本案中雙方簽訂的《勞動合同書（試用期人員協(xié)議）》中關(guān)于試用期的約定不成立，該期限應(yīng)依法認(rèn)定為勞動合同期限，本案不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第八十三條規(guī)定的情形，嚴(yán)敏上訴請求盛唐時空公司支付2013年9月超過法定試用期一個月的賠償金3500元，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
案例點評：
本案涉及兩個問題：一是對單獨約定的試用期協(xié)議效力認(rèn)定，依據(jù)《勞動合同法》第十九條，單獨約定試用期的，試用期不成立。即試用期的成立以勞動合同期限存在為前提，單獨約定的試用期，則直接作為勞動合同期限對待；二是單獨約定試用期的行為是否違反《勞動合同法》第八十三條規(guī)定。八十三條的規(guī)定前提是試用期已經(jīng)成立，且職工履行試用期合同超過法定的最長期限，對超出最長期限的課以賠償金責(zé)任。本案中試用期本身作為勞動合同期限，試用期不成立，也無法適用《勞動合同法》第八十三條的規(guī)定。
上海地區(qū)
注釋：上海地區(qū)，以'試用期'為關(guān)鍵詞做索引，無訟案例顯示案例數(shù)量9280件，其中2013年1371件、2014年1497件、2015年1242件，試用期案件年度分布不均，以2014年最多。
案例：上海萬達廣場商業(yè)管理有限公司與胡晨雅煜勞動合同糾紛二審民事判決書
法院：上海市第二中級人民法院
案號：（2014）滬二中民三（民）終字第1337號
裁判要旨：
本院認(rèn)為，試用期是用人單位對新進員工的思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力及身體情況等進行進一步考察的時間期限。對于用人單位在試用期內(nèi)以勞動者不符合錄用條件解除勞動者，應(yīng)當(dāng)從雙方是否存在試用期的約定、用人單位對勞動者的工作崗位是否存在描述及用人單位對勞動者在試用期內(nèi)的評價是否客觀等綜合判斷。
萬達商業(yè)公司因胡晨雅煜工作能力、工作業(yè)績、團隊精神等方面達不到錄用條件，在試用期內(nèi)與胡晨雅煜解除勞動合同，并無不當(dāng)，無需支付胡晨雅煜違法解除勞動合同的賠償金。
案例點評：
試用期內(nèi)的解除是試用期管理的難點，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條，試用期解除一般適用的解除事由是試用期內(nèi)不符合錄用條件，適用這個解除事由需要注意：（1）不符合錄用條件解除必須在試用期內(nèi)進行；（2）有客觀合理的錄用條件，并已向員工履行錄用條件告知義務(wù)；（3）有證據(jù)證明員工不符合錄用條件。同時試用期解除還必須考慮反向限制條件，即《勞動合同法》第二十一條，試用期解除只能依據(jù)《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項，除此以為，不能適用其他事由解除。
本案中將職工工作能力、工作業(yè)績、團隊精神作為錄用條件的主要條款，雖然這些指標(biāo)不好量化，但可以通過360°測評的方式予以考核。經(jīng)考核，不符合錄用條件的，用人單位可以單方解除勞動合同。
深圳地區(qū)
注釋：深圳地區(qū)，以'試用期'為關(guān)鍵詞做索引，無訟案例顯示案例數(shù)量1095件，其中2013年172件、2014年400件、2015年224件，試用期案件分布不均，以2014年最多。
法院：深圳市南山區(qū)人民法院
案號：（2013）深南法西民初字第778號
裁判要旨：
本院認(rèn)為：本案爭議焦點為被告是否違法與原告約定試用期，該問題的認(rèn)定前提為勞動合同期限，本案中，雙方未簽訂書面勞動合同事實清楚，原告主張口頭約定勞動合同期限為一年，但未能提交任何證據(jù)加以證明。原告未能提交充分證據(jù)證明勞動合同期限和試用期約定違法，且該爭議事項并非應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任的范疇，故原告依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，原告要求被告支付違法約定試用期的賠償金缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
案例點評：
本案涉及事實勞動關(guān)系下的試用期處理。事實勞動關(guān)系為欠缺書面勞動合同要件的勞動關(guān)系，其中也包括口頭約定的事實勞動關(guān)系。如勞資雙方口頭約定了勞動合同期限，且雙方均不否認(rèn)，則因勞動合同期限的存在，雙方關(guān)于試用期的口頭約定也發(fā)生效力；但如果雙方未口頭約定勞動合同期限，即便口頭約定了試用期期限，這種試用期的口頭約定也是無效約定。理由是試用期的存在以勞動合同期限存在為前提，未約定勞動合同期限的事實勞動關(guān)系本身期限不明，雙方這種口頭約定的試用期也就不產(chǎn)生任何法律效力。
法律法規(guī)合集
全國性
《勞動合同法》
第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。
第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
《勞動法》
第二十一條勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。
第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
《勞動合同法實施條例》
第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
《勞動部辦公廳對<關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示>的復(fù)函》
四川省勞動廳：
你廳《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》（川勞仲<１９９４>４５號）收悉?，F(xiàn)答復(fù)如下：
同意你廳第一種意見，即：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。
勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函
勞辦發(fā)(1995)264號
三、關(guān)于解除勞動合同涉及的培訓(xùn)費用問題
用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。
勞動部辦公廳關(guān)于合同制工人在試用期內(nèi)患病醫(yī)療問題給寧波市勞動局的復(fù)函
勞辦險字(1989)第3號
你局一九八九年三月十七日來函收悉。關(guān)于合同制工人在試用期內(nèi)患病或非因工負傷，應(yīng)否享受醫(yī)療期的問題，根據(jù)《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》第六條和第二十一條的規(guī)定，我們認(rèn)為：合同制工人在試用期內(nèi)患病或非因工負傷，可以享受醫(yī)療待遇，醫(yī)療期限為三個月。
勞動部復(fù)關(guān)于退伍軍人參加工作后的工齡和試用期問題
中勞薪字第34號
內(nèi)蒙勞動局：
關(guān)于退伍軍人參加工作后的工齡計算和是否需要試用期問題，我們認(rèn)為根據(jù)國務(wù)院一九五七年七月二十九日議字３４號的有關(guān)規(guī)定，他們在服兵役期間以及超期服役期間的軍齡，都可以計算為本工作單位的連續(xù)工齡。至于試用期，他們退伍后直接由國家統(tǒng)一分配工作的，不需要試用期；如果退伍后即還鄉(xiāng)，又被企業(yè)吸收參加工作的，根據(jù)我部一九五九年十二月五日發(fā)各地試行的《關(guān)于勞動力招收和調(diào)配的若干規(guī)定》的通知規(guī)定，一般應(yīng)是合同工，也不需要試用期。
勞動部辦公廳對《關(guān)于患精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復(fù)函
勞辦發(fā)(1995)1號
浙江省勞動廳：
你廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同制問題的請示》（浙勞仲［１９９４］２１７號）收悉，現(xiàn)函復(fù)如下：
合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應(yīng)按勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期間問題的復(fù)函》（勞辦力字［１９９２］５號）的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同。
勞辦發(fā)［１９９４］２１４號文的規(guī)定，不適用于試用期解除勞動合同的情況。
關(guān)于非全日制用工若干問題的意見
勞社部發(fā)［2003］12號
3、非全日制勞動合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，應(yīng)當(dāng)包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件五項必備條款，但不得約定試用期。
北京地區(qū)
北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知
京勞社辦發(fā)[2003]68號
二、非全日制勞動關(guān)系用人單位不得約定試用期。
北京市勞動合同管理辦法(試行)
京勞關(guān)發(fā)(1996)153號
第六條勞動合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)提前３０日將《續(xù)訂（終止）勞動合同意向通知書》送達勞動者。經(jīng)雙方協(xié)商同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)在合同期限屆滿前辦理續(xù)訂勞動合同手續(xù)。續(xù)訂勞動合同不得約定試用期。
上海地區(qū)
上海市勞動合同條例
上海市人大常委會公告第58號
第十三條勞動合同當(dāng)事人可以約定試用期。勞動合同期限不滿六個月的，不得設(shè)試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。
勞動合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。
深圳地區(qū)
深圳市人力資源和社會保障局、深圳市財政委員會關(guān)于進一步做好青年見習(xí)工作的通知
深人社規(guī)〔2015〕14號
第七條第二項見習(xí)期間，見習(xí)單位與見習(xí)人員不簽訂勞動合同，不繳納社會保險費，不建立勞動關(guān)系。但見習(xí)人員見習(xí)期間或者期滿后被見習(xí)單位正式錄用的，見習(xí)單位應(yīng)當(dāng)依法與其簽訂勞動合同并繳納社會保險，合同約定的崗位與見習(xí)崗位一致的，不再約定試用期。
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