最高人民法院民事審判第一庭在其主持編寫的第57輯《民事審判指導(dǎo)與參考》的“民事審判信箱”一欄中，登載了《二審期間，原審原告申請撤回起訴需具備相應(yīng)的條件，并且對同一訴訟請求不得兩次起訴》一文。在該文中，該書研究組就“二審期間，原審原告能否撤回起訴？”做出解答。在此筆者將對該解答的理解，以及在訴訟實(shí)務(wù)中應(yīng)采取的應(yīng)對措施分享如下：

一、原文

問：二審期間，原審原告能否撤回起訴？

答：關(guān)于二審期間，原審原告能否撤回起訴，實(shí)踐中存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原審原告不能撤回起訴。一審程序、二審程序是兩個(gè)獨(dú)立的程序，二審期間，一審程序已經(jīng)終結(jié)。二審是針對當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。二審期間只能撤回上訴，不能撤回起訴。如果當(dāng)事人要終結(jié)訴訟程序，可以調(diào)解。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撤回起訴，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可以自行處分。我們傾向于認(rèn)為，原審原告可以撤回起訴，但是需具備相應(yīng)的條件。我國實(shí)行兩審終審制，在訴訟過程中，當(dāng)事人可以處分自己的訴訟權(quán)利。民事訴訟法第十三條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！痹瓕徳娉坊仄鹪V是對自己訴訟權(quán)利的處分。但是原審原告處分訴訟權(quán)利不能損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益。原審原告撤回起訴，基于多種原因，但主要原因是預(yù)見到其可能敗訴，才撤回起訴。依照民事訴訟法的規(guī)定，撤回起訴后，可以再次起訴。為了防止原審原告濫用處分權(quán)，損害其他人的利益，對于原審原告撤回起訴應(yīng)具備相應(yīng)的條件。在征得其他當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許后，原審原告才可以撤回起訴。第二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷一審判決，準(zhǔn)許原審原告撤回起訴。但撤回起訴后原審原告對同一訴訟請求不得再次提起訴訟，法律另有規(guī)定的除外。（本書研究組）

二、理解

1、解答的性質(zhì)：

《民事審判指導(dǎo)與參考》的“本書研究組”就此問題的解答不屬于司法解釋，其對各級法院的案件處理沒有當(dāng)然的法律約束力。但該解答具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義，據(jù)筆者了解一些地方法院就是按該解答的精神處理二審期間原審原告申請撤回起訴的問題。

2、適用范圍

（1）二審期間原審原告申請撤回起訴，適用于原審原告提起上訴的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于原審被告提起上訴的情形和雙方均提起上訴的情形。

（2）如果原審被告在一審提起了反訴，原審原告在二審撤回起訴，不影響二審法院對原審被告反訴請求的處理。

3、準(zhǔn)許撤回起訴的條件：

原審原告在二審期間申請撤回起訴，并不當(dāng)然產(chǎn)生撤訴的法律后果，應(yīng)通過二審法院嚴(yán)格審查。

原審原告在二審期間可以撤回其起訴應(yīng)當(dāng)具備如下條件：

（1）原審原告向二審法院提出了撤回起訴的申請；

（2）案件的其他當(dāng)事人同意原審原告撤回起訴；

（3）原審原告撤回起訴不損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益；

（4）二審法院準(zhǔn)許撤回起訴。

4、撤回起訴的后果

（1）一審判決被撤銷，使原一審判決不發(fā)生法律效力；

（2）準(zhǔn)許原告撤回起訴；

（3）除法律另有規(guī)定外，撤回起訴后原審原告對同一訴訟請求不得再次提起訴訟。

三、應(yīng)對

如果在二審期間作為原審原告的代理人，就上述解答應(yīng)當(dāng)做好如下應(yīng)對工作：

1、應(yīng)當(dāng)書面告知原審原告在二審期間撤回起訴的不利后果

就案件而言，即便原審原告二審敗訴了，亦可以通過申請?jiān)賹彽葘徟斜O(jiān)督程序進(jìn)行救濟(jì)。而在二審期間，原告采取撤回起訴的方式規(guī)避敗訴風(fēng)險(xiǎn)后，則其喪失了不能就同一訴訟請求再次提起訴訟的機(jī)會(huì)，就該爭議也通常不能通過申請?jiān)賹徏皩徟斜O(jiān)督程序進(jìn)行救濟(jì)。因此，二審期間原審原告撤回起訴，將使原審原告的救濟(jì)權(quán)利受到很大影響。就此，建議原審原告的代理人應(yīng)當(dāng)書面告知原審原告該策略的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，以避免因當(dāng)事人不知情造成預(yù)期之外的損失，同時(shí)作為代理人也可以有效防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

2、可以有效應(yīng)用于原審原告涉及的眾多同類案件或群體性訴訟中

如在商品房買賣合同或勞動(dòng)爭議中，往往一個(gè)案件的二審敗訴，意味敗訴一方在同類案件中均應(yīng)當(dāng)面臨同樣的案件處理結(jié)果。因此，為了避免形成不利于原審原告一方的判例，經(jīng)綜合考慮可以在二審沒有勝訴可能的情況下建議原審原告撤回起訴，然后采取更適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q爭議，以避免法律風(fēng)險(xiǎn)的失控。