一、基本案情
被告人花榮，化名華龍，男，1990年2月21日出生。2014年1月3日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
上海市閘北區(qū)人民檢察院以被告人花榮的行為構成盜竊罪，且系犯罪既遂，向閘北區(qū)人民法院提起公訴。
上海市閘北區(qū)人民法院經公開審理查明：2013年12月7日14時30分許，被告人花榮見上海市永興路649弄53號82歲獨居老人陳雅香家中二樓窗戶未關，即踩凳翻窗進入陳雅香家中。陳雅香的鄰居尹家耕碰巧看見，遂馬上打電話報警，并與另一名鄰居郭云風一起守候在53號門口。當日14時40分左右，花榮竊得現(xiàn)金人民幣（以下幣種同）377元和價值172元的中華牌香煙3包放于口袋內，從53號房門走出來后被尹家耕和郭云風抓獲。尹、郭兩人從花榮的上衣口袋內搜出一把匕首。隨后，民警趕到現(xiàn)場，從花榮身上查獲上述竊得的財物，并將花榮帶至派出所?；s到案后，如實供述了自己的罪行。
上海市閘北區(qū)人民法院認為，花榮攜帶兇器人戶盜竊他人財物，其行為構成盜竊罪。花榮已經著手實施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰?；s到案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十三條、第六十七條第三款和第六十四條之規(guī)定，閘北區(qū)人民法院以盜竊罪判處被告人花榮拘役五個月，并處罰金一千元；違法所得責令退賠，發(fā)還被害人；繳獲的刀具予以沒收。
一審宣判后，上海市閘北區(qū)人民檢察院認為原判認定事實正確，但適用法律錯誤，量刑不當，提出抗訴?？乖V理由如下：(1)花榮攜帶兇器入戶竊得被害人財物后走出房門，其盜竊行為已經實施完畢，系犯罪既遂。原判認為花榮犯罪后即被守候群眾扭獲，系犯罪未遂，屬于適用法律錯誤。(2)被害人陳雅香系82歲獨居老人，花榮攜帶兇器入戶盜竊，其行為具有較大社會危害性，一審法院僅對其判處主刑拘役五個月，沒有充分考慮花榮的犯罪情節(jié)、主觀惡性和社會危害性，屬于量刑不當。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，提出抗訴。上海市人民檢察院第二分院支持抗訴。
上海市第二中級人民法院經審理認為，原審被告人花榮以非法占有為目的，攜帶兇器入戶秘密竊取他人財物，其行為構成盜竊罪?；s非法進入被害人家中竊得形狀、體積較小的現(xiàn)金和香煙放于口袋內走出房門后已取得了對被竊財物的控制，而被害人則失去了對被竊財物的控制。花榮不僅實施了入戶盜竊行為，且已實際竊得財物并離開被害人住所，其行為系入戶盜竊既遂?；s到案后能如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。原判認定事實正確，但認為花榮系盜竊未遂，適用法律錯誤；對花榮判處主刑拘役五個月，量刑不當，應予改判。上海市閘北區(qū)人民檢察院、上海市人民檢察院第二分院的抗訴意見正確，應予支持。根據(jù)花榮犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第二項和《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1．維持上海市閘北區(qū)人民法院( 2014)閘刑初字第215號刑事判決第二項，即違法所得責令退賠，發(fā)還被害人；繳獲的刀具予以沒收。
2．撤銷上海市閘北區(qū)人民法院( 2014)閘刑初字第215號刑事判決第一項，即被告人花榮犯盜竊罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣一千元。
3．原審被告人花榮犯盜竊罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一千元。
二、主要問題
1．入戶盜竊既未遂的形態(tài)如何認定？
2．盜竊過程中群眾在戶外監(jiān)視是否意味著被害人未失去對財物的控制？
三、裁判理由
（一）入戶盜竊但未竊得財物，應當認定為盜竊未遂
刑法修正案（八）對刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪進行了修改，增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”等事實情節(jié)。就入戶盜竊而言，處罰的重點是“入戶”這個情節(jié)，即在盜竊數(shù)額達不到普通盜竊的入罪標準時，以盜竊的手段行為“入戶”作為犯罪構成要件。但同時，由于修正后的刑法將盜竊罪的罪狀表述為：“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，理論界和實務界對如何認定入戶盜竊既未遂形態(tài)存在不同看法。而本案作為一起入戶盜竊案件，其特殊性還在于被告人是在群眾的監(jiān)視下實施了入戶盜竊，后被人贓俱獲，對被告人的犯罪形態(tài)是既遂還是未遂，爭議較大。
一種意見認為，對于入戶盜竊，即使未竊得財物，也應認定為犯罪既遂。因為刑法修正案（八）增加的“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”三類行為無數(shù)額及情節(jié)條件，行為人只要實施了這三類行為，即在形式上具備了盜竊罪的構成要件。入戶盜竊雖然存在未遂狀態(tài)，但是界定既遂、未遂的根據(jù)不在于是否取得財物，而是是否完成入戶行為。另一種意見認為，入戶盜竊但未竊得財物的，可以認定為盜竊未遂。盜竊罪是侵財犯罪，無論是要求數(shù)額的普通盜竊還是入戶盜竊，既未遂的區(qū)分還是應當堅持以侵犯財產結果為標準。因此，僅有入戶盜竊行為，但未竊得財物的，構成盜竊罪，但系犯罪未遂。
我們同意第二種意見。具體理由如下：
1．“犯罪構成要件齊備說”是認定犯罪既遂的標準
刑法分則規(guī)定的犯罪以單獨的既遂犯為模式，刑法理論在討論犯罪構成及其要件時，都討論了成立犯罪既遂所必須具備的條件。①判斷行為人實施的犯罪是否構成既遂，應當以其行為是否具備了某種犯罪的全部構成要件為標準，綜合考慮該種犯罪的性質以及社會公眾的一般認識，而不能僅以刑法分則的條文規(guī)定為依據(jù)。如故意殺人罪，若僅從刑法第二百三十二條規(guī)定看，“故意殺人的，處……”，似乎該罪是行為犯，只要著手實施殺人行為，不論是否致人死亡，都已構成故意殺人既遂。然而，毫無疑問，故意殺人罪是結果犯，只有造成他人死亡結果的，才能認定故意殺人既遂。又如搶劫罪，若僅從刑法第二百六十三條規(guī)定看，似乎該罪也是行為犯，只要以暴力、脅迫或者其他方法搶劫的，不論是否造成他人人身傷害、財產損失，都已構成搶劫既遂。但是，《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》明確指出：“既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。”因此，不能僅以修正后刑法第二百六十四條的規(guī)定得出只要實施了入戶盜竊行為，即使未取得財物也系盜竊既遂的結論。盜竊罪侵犯的是他人的財產權益，應當將造成他人財產損失補充解釋為該罪的構成要件要素。行為人只實施了入戶盜竊行為，但未實際竊得財物的，由于被害人并未失去對財物的控制，其財產所有權沒有實質被侵害，應當認定為盜竊未遂。
2．犯罪成立和犯罪既遂是兩個層面上的問題
犯罪既遂、未遂是在已經構成犯罪的基礎上討論犯罪是否得逞、客觀危害結果是否出現(xiàn)。構罪標準與故意犯罪的既未遂形態(tài)是刑法上兩個緊密關聯(lián)但又本質不同的概念。說其緊密關聯(lián)，是因為故意犯罪的基本構成要件，多以犯罪既遂形態(tài)為標本而設定。論其差異，犯罪既未遂形態(tài)描述的是特定危害行為的停止形態(tài)，構罪標準表達的僅僅是不同行為構成犯罪的最低刻度。②立法者將達不到數(shù)額較大但有入戶盜竊等情節(jié)的行為人罪，降低了入戶盜竊等特殊盜竊行為的構罪標準，但是該修正并不等于一并修改了入戶盜竊的既未遂標準。且通過對構罪標準的修正已體現(xiàn)了對入戶盜竊等行為的嚴厲打擊，在定罪基礎上堅持以財產犯罪既未遂形態(tài)的一般評價標準“控制說”，對于入戶盜竊沒有竊得任何財物的認定為未遂，符合寬嚴相濟的刑事政策的要求，也可以實現(xiàn)罪刑結構的均衡。
3．入戶盜竊依然應當以行為人取得他人財物為既遂標準
盜竊罪是財產犯罪，是結果犯。關于盜竊罪的既遂標準，理論上有接觸說、轉移說、隱匿說、失控說、控制說（取得說）、失控加控制說。通說為失控加控制說。根據(jù)通說觀點，①在行為人為了實施盜竊而入戶的情況下，只有當行為人取得了被害人的財物，被害人失去對財物的控制時，才能認定為盜竊既遂。1997年修訂刑法時，對盜竊罪人罪門檻有過修正，即將“多次盜竊”補充規(guī)定為該罪的人罪條件之一。但刑法作出上述修改后，理論上、實踐中并未因此認為盜竊罪的性質已發(fā)生變化，即認為盜竊罪已經從結果犯變成了行為犯，對于多次盜竊但未實際竊得財物的，也認定為盜竊既遂。而是仍然認為，盜竊罪屬于結果犯，只有實際竊得財物的才能認定盜竊既遂。刑法修正案（八）進一步將入戶盜竊增加規(guī)定為盜竊罪的人罪條件之后，也應以行為人取得財物作為人戶盜竊既遂的標準。
（二）盜竊過程中群眾在戶外監(jiān)視并不意味著被害人未失去對財物的控制
本案中，被告人花榮實施入戶盜竊時被被害人的鄰居發(fā)現(xiàn)，但花榮并不知情，仍然進入被害人家中實施盜竊，并將竊得的財物放于口袋內，走出房門后被人贓俱獲。在肯定入戶盜竊仍然應當以行為人取得他人財物為既遂標準的情況下，如何評價花榮的犯罪形態(tài)，檢察機關和一審法院持不同意見。
一審法院認為花榮系盜竊未遂，主要理由是：花榮在實施盜竊行為時已被周圍群眾發(fā)現(xiàn)并處于監(jiān)控中，雖然之后他完成了盜竊行為，但是被害人對于被竊財物沒有失去控制，且最終花榮被人贓俱獲。
我們認為，當花榮進入被害人家中竊得形狀、體積較小的現(xiàn)金和香煙放于口袋內，走出房門后就已經取得對被竊財物的控制，而被害人則失去了對被竊財物的控制，財產所有權已受到實質侵害。雖然花榮在實施盜竊的過程中被群眾發(fā)現(xiàn)，之后處于群眾的監(jiān)視之下，但是群眾在戶外的監(jiān)視不能等同于被害人對財物的控制；雖然最終花榮被人贓俱獲，但是并不影響之前他已經取得對被竊財物的控制。
綜上，花榮不僅實施了入戶盜竊行為，且已實際竊得財物并離開被害人住所，其行為系入戶盜竊既遂。鑒于花榮具有“攜帶兇器盜竊”、“入戶盜竊”兩個事實情節(jié)，且被害人系獨居老人，其行為具有較大的社會危害性，二審法院認定花榮系盜竊犯罪既遂，改判其有期徒刑8個月，并處罰金1000元是正確的。
①張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第308頁。
②黃祥青：《盜竊罪的認定思路與要點》，載《刑事審判參考》總第93集。
③張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第887頁。
（撰稿：上海市第二中級人民法院 沈 言 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
來源：《刑事審判參考》2014年第6集（總第101集）
