▍文 陳嬌瑩 潘庸魯

▍來源 《刑事審判參考》 總第84集

▍作者單位 上海市第二中級人民法院

一、基本案情

被告人孫偉勇，男，1973年3月25日出生，無業(yè)。2006年8月因犯銷售贓物罪被判處有期徒刑一年三個月，2007年5月21日刑滿釋放，2010年8月4日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。

上海市閘北區(qū)人民檢察院以被告人孫偉勇犯盜竊罪，向閘北區(qū)人民法院提起公訴。

上海市閘北區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年4月26日，被告人孫偉勇與梁建強、劉古銀（均另案處理）經(jīng)預謀，由梁建強向其親戚弓壽喜借來一輛本田牌小汽車，并偽造了弓壽喜的身份證、機動車輛登記證書后，由劉古銀冒充弓壽喜，與孫偉勇一起將該車以人民幣（以下幣種均為人民幣）72000元質(zhì)押給被害人薛春強，并向薛作出還款贖回的書面承諾。得款后，孫偉勇與梁建強、劉古銀共同分掉。同年5月8日，梁建強等人用事先另配的鑰匙從薛春強處將車盜走并歸還給弓壽喜。同年7月5日，孫偉勇被抓獲，后檢舉了他人重大犯罪事實。

上海市閘北區(qū)人民法院認為，被告人孫偉勇秘密竊取他人財物，且數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成盜竊罪；孫偉勇系累犯，依法應從重處罰；孫偉勇在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應予從輕處罰，同時，其又有重大立功表現(xiàn)，依法可予減輕處罰；孫偉勇認罪態(tài)度較好，且其家屬自愿代孫退贓，對孫可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十八條第一款和第六十四條之規(guī)定，判決如下：

被告人孫偉勇犯盜竊罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金5000元；追繳非法所得發(fā)還被害人。

一審宣判后，被告人孫偉勇以量刑過重為由，向上海市第二中級人民法院提起上訴，請求從輕處罰：

上海市第二中級人民法院經(jīng)公開審理認為，孫偉勇以非法占有為目的，伙同他人以秘密方法竊取他人財物，其行為構(gòu)成盜竊罪，且數(shù)額巨大。孫偉勇曾因犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應當從重處罰。孫偉勇有檢舉他人犯罪的重大立功表現(xiàn)，到案后認罪態(tài)度較好，家屬又幫助退贓，依法可對其減輕處罰。原判據(jù)此對孫偉勇減輕處罰并無不當?，F(xiàn)孫偉勇再次要求從輕處罰，不予準許。原判認定事實正確，量刑適當，訴訟程序合法。裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1．偽造證明材料，將借來的車輛冒名質(zhì)押給他人，后又從質(zhì)押權(quán)人處秘密竊回車輛的行為，如何定性？

2．本案犯罪金額應如何計算？

三、裁判理由

（一）偽造證明材料，將借來的車輛冒名抵押給他人，后又從抵押權(quán)人處竊回車輛的行為，應以盜竊罪定罪處罰

在審理過程中，對被告人孫偉勇行為的定性存在以下四種不同意見：

第一種意見認為，孫偉勇的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：孫偉勇伙同他人借來小汽車，偽造車主身份證、機動車輛登記證后，將車輛質(zhì)押得款．再盜回車輛給車主，其主觀上存在非法占有質(zhì)押款的故意，客觀上采取了偽造身份等虛構(gòu)事實的欺詐手段，社會危害性體現(xiàn)在質(zhì)押權(quán)人損失了7萬余元，故其行為從整體上考慮應構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見認為，孫偉勇的行為應以詐騙罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。理由是：孫偉勇伙同他人以非法占有為目的，假冒車主將車輛質(zhì)押得款，其行為構(gòu)成詐騙罪；詐騙既遂后又采取秘密方法竊回車輛，其行為又構(gòu)成盜竊罪；詐騙和盜竊是兩種不同性質(zhì)的行為，且行為之間不具有關(guān)聯(lián)性，應以二罪并罰。

第三種意見認為，孫偉勇的行為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪，但二罪間系牽連關(guān)系，按牽連犯從一重罪處斷的原則，應以盜竊罪定罪處罰。理由是：孫偉勇伙同他人以非法占有質(zhì)押所得款為目的，從借用車輛開始，通過偽造車主身份證、機動車輛登記證，冒充車主實施詐騙，直至竊回車輛，歸還車主。整個詐騙過程中，盜竊行為是其中一環(huán)，是一種手段行為，盜竊為詐騙服務，二者基于同一目的，指向同一對象，存在牽連關(guān)系。

第四種意見認為，孫偉勇的行為構(gòu)成盜竊罪一罪。理由是：孫偉勇雖然主觀上具有非法占有的故意，但其偽造證件冒名質(zhì)押，并從薛春強處取得質(zhì)押款72000元時，并未給薛春強造成損失，雙方之間是一種民事行為。此時，孫偉勇的行為尚不構(gòu)成詐騙罪。孫偉勇最終是通過盜竊行為實現(xiàn)非法占有的故意，薛春強合法占有的質(zhì)押物脫離占有，導致財產(chǎn)損失。孫的盜車行為是一個單獨的盜竊行為，應以盜竊罪一罪定罪量刑。

我們贊同第四種意見，具體理由如下：

第一，被告人孫偉勇與薛春強之間的質(zhì)押行為屬于單純民事行為。在孫偉勇等人偽造了弓壽喜的身份證、機動車輛登記證等證件，并冒充弓壽喜對小汽車進行質(zhì)押后，依照我國民事法律相關(guān)規(guī)定．，薛春強仍能夠取得對小汽車的占有權(quán)，并未受到財產(chǎn)損失。

根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定，無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；但符合下列情形的，受讓人取得該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的所有權(quán)：（1）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。該條第三款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”本案中，孫偉勇等人偽造了弓壽喜的身份證、機動車輛登記證等證件，并由劉古銀冒充弓壽喜對小汽車進行質(zhì)押，對此，薛春強并不知情。薛春強在質(zhì)押過程中對孫偉勇提供的證件進行了認真、必要的審查，并未發(fā)現(xiàn)有任何異常，已經(jīng)盡到了合理的注意義務。該車輛質(zhì)押的價款與實際價值之間差異不大，質(zhì)押價格合理。因此，應當認定薛春強在設(shè)立質(zhì)押時是善意的。雖然孫偉勇等人無權(quán)對該小汽車設(shè)置質(zhì)押，但薛春強支付了72000元的對價，基于善意取得制度，依法仍然能夠取得對小汽車的質(zhì)押權(quán)，且因小汽車已實際交付給薛春強占有，此時對薛春強來說，已經(jīng)取得對小汽車的占有權(quán)，并不存在財產(chǎn)損失。對于受到財產(chǎn)損失的弓壽喜來說，依照《物權(quán)法》第一百零六條第二款“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失”之規(guī)定，弓壽喜有權(quán)向?qū)O偉勇等人請求賠償。綜上，被告人孫偉勇等人實施的冒名質(zhì)押行為仍屬民事法律調(diào)整的范疇。

第二，被告人孫偉勇偽造證件、將車輛冒名質(zhì)押給薛春強的行為，不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。在客觀方面，詐騙罪的既遂表現(xiàn)為行為人采取虛構(gòu)事實和隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷入認識錯誤，并基于該錯誤認識而實施了處分財產(chǎn)的行為，行為人因此獲取數(shù)額較大的財物。在詐騙罪中，被害人處分財產(chǎn)必須是基于行為人虛構(gòu)事實的欺騙行為，導致認識錯誤，從而表現(xiàn)為“自愿”處分財產(chǎn)。如果被害人處分其財產(chǎn)，不是基于這種認識錯誤，而是基于對價或者真實意愿，則不能認定構(gòu)成詐騙罪的既遂。孫偉勇如果僅實施上述偽造證件進行冒名質(zhì)押的行為，客觀上不能造成薛春強的財產(chǎn)損失，主觀上也是企圖借助其后的盜竊行為，給被害人造成損失，達到非法占有財物的目的。換言之，孫偉勇虛構(gòu)事實，僅是為今后實施盜竊設(shè)置條件，因這種行為只是造成民事法律關(guān)系，并未實際損害法益，故不能認定為詐騙犯罪。

第三，薛春強的損失是由被告人孫偉勇等人的盜竊行為所致。如前所述，薛春強基于善意取得制度取得對小汽車的占有權(quán)：，但根據(jù)風險責任承擔規(guī)則，占有期間，風險一般由占有人承擔。本案中，在薛春強占有小汽車期間，該小汽車的毀損、滅失風險，包括被盜的風險，由薛春強承擔。孫偉勇等人從薛春強處盜竊質(zhì)押的小汽車，客觀上造成小汽車在質(zhì)押期間滅失的既成事實，導致薛春強要為此承擔抵押物滅失的責任。換言之，孫偉勇等人的盜竊行為，使薛春強因質(zhì)押物的滅失而無法通過回贖收回先前支付的72000元，又失去了質(zhì)押物，致使薛春強受到財產(chǎn)損失；而孫偉勇等人竊取小汽車后歸還給弓壽喜，免除了向弓壽喜的賠償義務，又謀取了72000元的非法所得。因此，孫偉勇盜竊質(zhì)押物的行為應構(gòu)成盜竊罪。

第四，被告人孫偉勇偽造證件冒名質(zhì)押與盜竊質(zhì)押物之間不具有牽連關(guān)系。雖然孫偉勇等人在作案前即預謀通過假冒他人證件的方式質(zhì)押車輛，然后再竊取該質(zhì)押物。整個作案過程是在一個統(tǒng)一的主觀故意指導下實施的。據(jù)此，有觀點認為，孫偉勇等人冒名質(zhì)押的行為構(gòu)成詐騙罪，其后竊取抵押物的行為構(gòu)成盜竊罪，二罪之間具有手段與目的關(guān)系，且盜竊是為騙取財物這一目的服務的。但正如前文所分析，孫偉勇等人先前的冒名質(zhì)押行為并未造成薛春強財產(chǎn)損失，并未損害實際的法益，不能以詐騙罪論處。而牽連犯的前提是行為人實施的數(shù)個行為均構(gòu)成犯罪且觸犯不同的罪名，否則不能以牽連犯論處。在虛構(gòu)事實時，孫偉強并未非法占有被害人的財產(chǎn)，其非法占有被害人的財產(chǎn)是在盜竊后才得逞的，因此，不能將盜竊侵犯的財產(chǎn)也歸入虛構(gòu)事實的結(jié)果中進行評價，否則就是將一個危害結(jié)果進行了兩次評價。因此，孫偉勇等人的行為僅構(gòu)成一個盜竊罪。

（二）本案盜竊數(shù)額應該以72000元計算

本案定盜竊罪一罪后，對于盜竊數(shù)額的認定有兩種不同意見：一種意見認為，被告人孫偉勇盜竊的犯罪對象是小汽車，盜竊罪的數(shù)額應當以小汽車的實際價值來計算；另一種意見認為，盜竊數(shù)額應當以本案被害人的實際損失――72000元質(zhì)押款來認定。我們同意后一種觀點，理由是：

1．盜竊罪是結(jié)果犯，應當以給公私財產(chǎn)所有權(quán)造成的直接損害為數(shù)額標準。就本案而言，薛春強占有小汽車是基于質(zhì)押權(quán)，其對該小汽車只享有占有權(quán)，并未取得所有權(quán)。如果孫偉勇竊取小汽車后不向薛春強要求回贖小汽車，薛春強喪失的只是對小汽車的占有權(quán)和所支付的72000元質(zhì)押款的所有權(quán)，其實際財產(chǎn)損失僅限于72000元。認為盜竊罪的數(shù)額應當以小汽車的實際價值來計算的觀點，混淆了占有權(quán)和所有權(quán)的概念，將薛春強支付72000元質(zhì)押款獲得質(zhì)押權(quán)等同于其已經(jīng)獲得所有權(quán)，因而是錯誤的。

2．不能對行為人可能實施的行為將發(fā)生的結(jié)果評價為犯罪后果。本案中，孫偉勇等人竊取小汽車是為了將該車歸還給弓壽喜，如果孫偉勇等人盜竊小汽車是為了將來在回贖時向薛春強索取“賠償款”，則其盜竊數(shù)額就不是72000元，而應該是薛春強因該小汽車被回贖而實際支付的“賠償款”。該數(shù)額可能高于原來的質(zhì)押款，也可能等于或低于質(zhì)押款。雖然一旦孫偉勇向薛春強要求回贖小汽車，薛春強就要承擔抵押物滅失的賠償責任，為此要賠償孫偉勇?lián)p失，但畢竟孫偉勇沒有實施后續(xù)行為，也未發(fā)生薛春強支付“賠償款”的結(jié)果。從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，不能將行為人可能實施的行為將導致的結(jié)果評價為犯罪后果，從而認定為犯罪數(shù)額。

綜上，原審法院以盜竊罪判處孫偉勇有期徒刑二年九個月，并處罰金五千元的判決是適當?shù)摹?/span>