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【基本案情】 原告張某所有的重慶市渝中區(qū)李子壩坡113號是一座磚混結(jié)構(gòu)房屋，一樓建筑面積48平方米，后來增加的二樓屬違章建筑。2004年12月21日，甲公司作為發(fā)包單位，乙公司作為承包單位簽訂了一份協(xié)議書，約定工程內(nèi)容：嘉華大橋正、引橋、李家坪立交、華村立交、黃沙溪立交、大坪隧道，施工紅線在重慶市渝中區(qū)李子壩坡113號門前，隨后乙公司進(jìn)行了相應(yīng)的施工。2005年12月至2007年11月被告乙公司租用了重慶市渝中區(qū)李子壩坡113號房屋，在此過程中，重慶市渝中區(qū)李子壩坡113號房屋出現(xiàn)裂縫，被告乙公司進(jìn)行了修復(fù)。由于現(xiàn)該房屋又出現(xiàn)了開裂，基礎(chǔ)下沉等現(xiàn)象，原告遂起訴來院要求乙公司恢復(fù)原狀。 此外在庭審中，乙公司申請要求對“原告位于李子壩113#房屋是否承重墻、柱斷裂，房屋結(jié)構(gòu)、墻體通透性開裂，房屋基礎(chǔ)沉降性傾斜，存在嚴(yán)重安全隱患，致使不能安全入住；以及發(fā)生以上情況，是否是因申請人施工原因造成”進(jìn)行鑒定，法院先委托重慶市房屋安全鑒定所，該所于2008年6月2日答復(fù)：“你院（2008）中區(qū)司法鑒定字038號委托書示向?yàn)椤b定房屋的致危原因’與我單位司法鑒定業(yè)務(wù)范圍不相適宜，尚不具備我單位司法鑒定受理?xiàng)l件，故退回來件?！狈ㄔ河治兄貞c市建設(shè)工程質(zhì)量檢驗(yàn)測試中心進(jìn)行司法鑒定，該所于2008年7月20日答復(fù)：“我院閱讀了有關(guān)資料，并察看了現(xiàn)場。鑒定房屋上有2層房屋，房屋分多次修建，無設(shè)計(jì)、施工資料和房屋受損部位未進(jìn)行保全。因此，不能準(zhǔn)確的完成鑒定，特將有關(guān)資料退還?！币虼?，本案未能對房屋毀損的原因及與乙公司施工是否具有因果進(jìn)行鑒定。 【審判】 法院經(jīng)審理認(rèn)為，因證明未能完成而導(dǎo)致訴訟勝敗的前提應(yīng)當(dāng)是明確舉證責(zé)任的承擔(dān)，即由誰來承擔(dān)舉證之責(zé)任，負(fù)舉證責(zé)任的一方若未能完成證明，則應(yīng)承擔(dān)對其不利的后果。在本案中，乙公司系工程施工行為人，又系較大專業(yè)建筑類企業(yè)，其對于建設(shè)、施工方面的專業(yè)能力較強(qiáng)，掌握相關(guān)的技術(shù)水平也較強(qiáng)；加之乙公司施工的位置與原告之房屋距離非常近，房屋的質(zhì)量與房屋之下地基及周邊的地質(zhì)狀況、結(jié)構(gòu)狀況等等因素休戚相關(guān)。而根據(jù)我國證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)，因此法庭將本案舉證責(zé)任分配給乙公司承擔(dān)。 在本案中，原告張某已舉證證明其房屋在被告乙公司施工前是能夠正常居住的，而施工后房屋出現(xiàn)承重墻、柱斷裂，房屋結(jié)構(gòu)、墻體通透性開裂，房屋基礎(chǔ)沉降性傾斜等情況，即原告張某對房屋的損害事實(shí)進(jìn)行了證明。但被告兩次申請對房屋毀損的原因及與施工是否具有因果關(guān)系進(jìn)行鑒定，但由于鑒定未果，被告乙公司因不能證明其行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，故其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。遂根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條第二款、《中華人民共和國物權(quán)法》第四條、第三十六條的規(guī)定，判決乙公司對原告張某的房屋應(yīng)予以恢復(fù)原狀。 【評析】 本案系權(quán)利人以其不動產(chǎn)遭受他人損害為由，請求恢復(fù)原狀的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛，應(yīng)受到我國《民法通則》、《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的調(diào)整。根據(jù)《物權(quán)法》第四條、第三十六條之規(guī)定，私人之物權(quán)受法律保護(hù),任何單位和個人不得侵犯；造成不動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或恢復(fù)原狀。本案原告所有之房屋存在相應(yīng)受損狀態(tài)，其所訴系一不動產(chǎn)侵權(quán)糾紛，而侵權(quán)之構(gòu)成，須以侵權(quán)人之行為與損害后果存在因果關(guān)系為前提，即侵權(quán)人之行為導(dǎo)致此損害后果。而本案經(jīng)法院委托鑒定未果，故無法通過鑒定證明此損害之原因。因此，如何分配舉證責(zé)任關(guān)系到案件處理的結(jié)果。筆者認(rèn)為，本案的舉證責(zé)任分配給被告承擔(dān)是正確的。 1、本案法院可依據(jù)公平、誠信及當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任進(jìn)行了分配。但本案系建筑施工相鄰房屋毀損，其侵權(quán)原因并不屬于該規(guī)定第四條列舉八項(xiàng)中的任何一項(xiàng)。同時，法律對此類侵權(quán)又沒有具體關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，因此應(yīng)根據(jù)最《高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，即在此情形下，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 2、將本案舉證責(zé)任分配給乙公司，符合公平原則。本案原被告的證明能力對比差異較大。被告乙公司系較大專業(yè)建筑類企業(yè)，對于建設(shè)、施工方面的專業(yè)能力較強(qiáng)，掌握相關(guān)的技術(shù)水平也較強(qiáng)，且其在施工前項(xiàng)目已完成相應(yīng)勘察、設(shè)計(jì)等相關(guān)技術(shù)工作，對相應(yīng)地質(zhì)情況、工程結(jié)構(gòu)、周邊環(huán)境等有所把握，較原告張某而言，由被告承擔(dān)證明因果關(guān)系的舉證責(zé)任更為可能，故此分配更能體現(xiàn)法律之公平原則。 3、將本案舉證責(zé)任分配給乙公司符合誠信原則。根據(jù)原告提交的施工現(xiàn)場照片和法庭進(jìn)行的實(shí)地考察，被告乙公司施工的位置與原告之房屋距離非常近，而房屋并非孤立的普通之物，房屋的質(zhì)量與房屋之下地基及周邊的地質(zhì)狀況、結(jié)構(gòu)狀況等等因素休戚相關(guān)，根據(jù)一般人的生活常理判斷，很難排除本案施工未對房屋產(chǎn)生相應(yīng)影響的合理懷疑。而且房屋受損又在被告乙公司施工期間，且在房屋發(fā)生損壞后，被告乙公司也曾經(jīng)對其房屋進(jìn)行過部分修復(fù)。故由被告乙公司來承擔(dān)舉證責(zé)任，更能體現(xiàn)法律之誠實(shí)信用原則。 綜上，被告乙公司所進(jìn)行的系較大規(guī)模的建筑行為，其行為對周邊公眾均影響較大，而對周邊不動產(chǎn)的質(zhì)量產(chǎn)生影響應(yīng)系可能存在重大隱患的行為。而且乙公司作為專業(yè)的建筑施工單位，應(yīng)該合理預(yù)計(jì)到工程施工所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)該在工程施工中各個環(huán)節(jié)所帶來的影響有充分的準(zhǔn)備。故從公平原則和誠實(shí)信用原則出發(fā)，法院將因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配給被告乙公司是正確的。
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