□李廣

    一、主要觀點(diǎn)

    關(guān)于公共交通導(dǎo)致旅游糾紛的問題，筆者曾于去年撰文《公共交通造成的旅游糾紛及其解決對策探討》一文（以下簡稱《探討》）進(jìn)行過專門探討。文章刊發(fā)后，引起一些學(xué)者和業(yè)者的討論，筆者也就此進(jìn)行過交流，有一些新的思考，梳理如下，希望給類似問題的處理以及為后續(xù)的法律、法規(guī)、司法解釋的制修訂提供一些參考。

    在《探討》一文中，根據(jù)不同情況提出了不同的歸責(zé)原則，區(qū)分了是基于旅行社與旅游者之間的違約糾紛，還是基于公共交通經(jīng)營者和旅游者之間的侵權(quán)糾紛。

    同時指出，《旅游法》第七十一條第一款的規(guī)定，符合嚴(yán)格合同責(zé)任理論。即如果純粹是由于航空公司機(jī)械故障、機(jī)組人員調(diào)配等自身原因（因天氣原因的延誤，屬不可抗力的，應(yīng)按照不可抗力的處理原則處理，需要另行討論，下同）導(dǎo)致航班延誤，因而影響了旅行社與旅游者簽署的旅游合同的履行，則應(yīng)當(dāng)由組團(tuán)社首先向旅游者承擔(dān)旅游合同中約定的違約責(zé)任，而后向航空公司追索。

    但這種歸責(zé)原則，與《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十八條有沖突。按照《規(guī)定》，旅行社退還了未實(shí)際發(fā)生費(fèi)用外后，是不用承擔(dān)額外責(zé)任的。即由于航班延誤導(dǎo)致的餐飲住宿未享用、景區(qū)景點(diǎn)未游覽，只要相應(yīng)費(fèi)用已經(jīng)發(fā)生，旅行社就不用向旅游者退還。暗含的意思即這部分損失要由旅游者自行承擔(dān)。

    雖然以上法律和司法解釋存在沖突，但在適用上不應(yīng)有爭議，因?yàn)楦鶕?jù)“新法優(yōu)于舊法”以及法律的效力優(yōu)于司法解釋的原則，當(dāng)然適用《旅游法》。

    《旅游法》第七十一條第二款中規(guī)定的，“由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠”，僅針對公共交通經(jīng)營者給旅游者造成人身損害、財產(chǎn)損失等侵權(quán)責(zé)任的情形，并不能理解為旅行社對旅游者違約責(zé)任的免責(zé)。這一點(diǎn)尤其需要旅行社等企業(yè)正確理解，不能憑借對《旅游法》條文的一知半解或者對法律條文的斷章取義而錯誤適用。

    同時，還應(yīng)注意構(gòu)成公共交通經(jīng)營者的兩個條件，一是該交通工具要面向不特定的社會公眾開放；二是其運(yùn)營受公共權(quán)力部門的限制。只要具備其一就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公共交通經(jīng)營者。

    二、新的問題

    旅行社是否可采取與旅游者事先約定的方式，免除或限制因公共交通導(dǎo)致的違約責(zé)任

    既然《旅游法》第七十一條第一款規(guī)定的是“違約責(zé)任”，那么就需要首先明晰旅行社與旅游者是如何“約定”的。

    如果旅行社在與旅游者簽署的旅游合同中，做如下約定：“如旅游過程中，遇到航班延誤或取消導(dǎo)致無法按照合同履行的，旅行社免責(zé)（或旅行社只承擔(dān)退還未發(fā)生費(fèi)用的責(zé)任）。”該條款是否有效？旅行社是否可以按照該條款的約定，免除或限制旅游合同的違約責(zé)任。

    這一問題似乎是一個邏輯上的怪圈，因?yàn)椤堵糜畏ā返谄呤粭l已經(jīng)規(guī)定了，如果因履行輔助人（本文討論是基于《探討》已作的分析為前提，關(guān)于公共交通經(jīng)營者不構(gòu)成履行輔助人的問題，不再展開說明）的原因?qū)е侣眯猩邕`約的，旅行社應(yīng)當(dāng)先向旅游者承擔(dān)違約責(zé)任。法律既然做了如此規(guī)定，似乎旅行社不能把這種違約責(zé)任再免除。

    但我們更需要注意，這個條文講的是“違約”責(zé)任，是基于對“約定”的“違反”。那么，事先規(guī)定違約責(zé)任的內(nèi)容以及免責(zé)或責(zé)任限制條款，當(dāng)然也是“約定”的內(nèi)容。按“約定”的條款執(zhí)行，當(dāng)然不構(gòu)成“違約”。

    但問題在于，旅行社在旅游合同中，將法律規(guī)定的違約責(zé)任先行排除或加以限制，是否構(gòu)成工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定的“霸王條款”（具體可參見工商總局第51號令《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》）。這一問題，需要進(jìn)一步的研究。筆者與一些學(xué)者探討時，就有學(xué)者認(rèn)為這種約定免除了合同一方當(dāng)事人的主要義務(wù)，是無效的約定。

    關(guān)于公共交通的進(jìn)一步界定

    在《探討》一文中，筆者提出，交通工具只要滿足面向社會公眾開放或其運(yùn)營受公共權(quán)力部門限制兩個條件之一，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公共交通”。但這兩個條件還需要進(jìn)一步界定。

    一、面向公眾開放，不特定人群的范圍如何界定

    這一問題的產(chǎn)生，在于目前旅游市場上存在大量的“包機(jī)”業(yè)務(wù)模式，即旅行社包銷某航空公司某航線的全部座位，將該航線作為某特定包價旅游產(chǎn)品的往返大交通。只有購買該包價旅游產(chǎn)品的旅游者才可以搭乘該航班。這種情況下，該航班是否符合“面向公眾開放”的條件？該航空公司是否仍是“公共交通經(jīng)營者”？在發(fā)生侵權(quán)責(zé)任時，是否應(yīng)適用《旅游法》第七十一條第二款針對公共交通經(jīng)營者的規(guī)定？

    就此問題，業(yè)界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，該航班機(jī)票完全由旅行社掌控，除了通過該旅行社訂購該旅游產(chǎn)品外，并不能在其他渠道購買。所以該航班不是面向公眾開放的，而是面向特定群體——購買旅行社產(chǎn)品的游客開放的。因此，不能認(rèn)定為“向公眾開放”，也不構(gòu)成公共交通。

    另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該航班的機(jī)票確實(shí)只有旅行社一個渠道銷售，并且該機(jī)票也是被打包在包價旅游產(chǎn)品中的。但是，包價旅游產(chǎn)品是面向公眾開放的，即任何個人都可以購買這家旅行社的此產(chǎn)品。因此，滿足“向公眾開放”的條件，該包機(jī)航班應(yīng)當(dāng)是公共交通。

    筆者認(rèn)為，“包機(jī)”作為旅行社掌控資源或降低采購成本的一種經(jīng)營方式，其對包機(jī)航班機(jī)票的控制，已使該航班違背了面向公眾開放的特性。雖然旅行社的產(chǎn)品是任何個人都可以購買的，但購買該產(chǎn)品的旅游者的目的在于旅游，而非僅僅使用交通工具。因此，“包機(jī)”航班并不滿足“向公眾開放”這一條件。

    但是，不滿足這一條件，并不當(dāng)然排除“包機(jī)”作為公共交通這一屬性。這一問題需要由第二個條件，即“受公共權(quán)力部門的限制”來加以解釋和解決。

    二、“受公權(quán)力限制”的范圍和程度如何界定

    筆者提出這一條件，初始考慮是基于航班、客輪、城市公交、地鐵等一般意義上理解的“公共交通”受控于民航管理部門、航運(yùn)管理部門、城市管理部門等公權(quán)力機(jī)關(guān)，無論是運(yùn)行的線路、還是營運(yùn)時間，都不能由自身進(jìn)行控制。

    但進(jìn)一步研究發(fā)現(xiàn)，其實(shí)，任何交通工具的運(yùn)營都受公權(quán)力的限制，即便是私家車，雖然其運(yùn)行時間、行駛路線完全可以遵照車輛所有人或駕駛?cè)说囊庠?，但也需要受公?quán)力規(guī)定的約束。

    那么，我們就要對公權(quán)力的限制程度做一個劃分。即哪些公權(quán)力的介入和約束構(gòu)成“公共交通”的充分條件，哪些不構(gòu)成公共交通的條件。

    筆者認(rèn)為，公權(quán)力介入和約束的程度，主要從公權(quán)力對交通工具運(yùn)行時間和運(yùn)行線路的干涉程度來考慮。即該交通工具何時運(yùn)營，哪條線路是公共交通經(jīng)營者自身確定的？依此標(biāo)準(zhǔn)，我們就可以判斷，需要民航管理部門甚至空域管制部門限定飛行時間、飛行航線的航空公司，需要鐵路管理部門規(guī)劃運(yùn)力、路線、確定開行時間的鐵路列車，需要航運(yùn)管理部門劃定航線、航行時間的客輪等，均是公共交通，而由旅行社自行安排運(yùn)行時間的旅游客車，雖然也受基本的交通規(guī)則的限制，但并不能因此認(rèn)定為公共交通。

    那么，依照該原則，雖然通過第一個問題的討論，“包機(jī)”不面向公眾開放，但由于包括“包機(jī)”在內(nèi)的任何航班的運(yùn)行時間、飛行線路，以及運(yùn)行規(guī)則，都受控于公權(quán)力部門，這一特點(diǎn)并不因其被旅行社“包銷”而有所改變。也就是說，即使旅行社“包銷”也無權(quán)對“包機(jī)”的基本運(yùn)行規(guī)則、線路、時間予以干涉，故也構(gòu)成公共交通。如在包機(jī)上發(fā)生了侵權(quán)責(zé)任，旅游者索賠的對象應(yīng)當(dāng)為該航班所屬的航空公司，而非旅行社，旅行社也僅需要承擔(dān)協(xié)助索賠的責(zé)任。

    三、解決思路

    公共交通導(dǎo)致旅游糾紛的現(xiàn)實(shí)處理

    一、侵權(quán)責(zé)任的處理

    如果是公共交通導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》、還是《旅游法》，均有明確界定，即由造成侵權(quán)責(zé)任的公共交通經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任，旅行社僅是協(xié)助旅游者追償。如在旅游過程中，旅游者向航空公司托運(yùn)的行李發(fā)生丟失、破損、物品被盜遺失，或者在飛機(jī)、火車、客輪中發(fā)生人身損害，該類責(zé)任需要由公共交通經(jīng)營者直接承擔(dān)。

    二、違約責(zé)任的處理

    而因航空公司自身原因?qū)е潞桨嗳∠蜓诱`，引發(fā)的旅行社對旅游者違約，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如下處理：

    首先必須明確，在現(xiàn)行的法律環(huán)境下，適用《旅游法》第七十一條第一款，即組團(tuán)社需要先行向旅游者承擔(dān)違約責(zé)任。

    其次，旅行社可以通過事先與旅游者協(xié)商一致，在旅游合同中約定航班延誤、取消等情形下的具體違約責(zé)任：在合同中事先約定因航班延誤導(dǎo)致旅游合同給付不能或履行瑕疵產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)原則或比例。因?yàn)檫@種約定，如果不是在旅行社的格式條款中規(guī)定，而是由旅行社和旅游者協(xié)商形成的就應(yīng)當(dāng)有效，并不能被認(rèn)定與《旅游法》第七十一條第一款相抵觸。因?yàn)樽鹬禺?dāng)事雙方的意思自治是民事行為、合同理論最根本的原則。況且第七十一條并非強(qiáng)制性和禁止性的法律條款。

    另外，從《規(guī)定》第十八條的意圖來看，不僅限制了旅行社的責(zé)任，更強(qiáng)調(diào)了“合同另有約定的除外”，給合同當(dāng)事人留下了協(xié)商空間。雖然該司法解釋由于與《旅游法》沖突不應(yīng)再適用，但該條規(guī)定所體現(xiàn)的尊重合同當(dāng)事人的意思自治的原則以及對旅行社有限責(zé)任的態(tài)度，不僅應(yīng)在后續(xù)的修法、立法過程中堅持，還應(yīng)在實(shí)際操作中靈活運(yùn)用。

    對法律、司法解釋制修訂的建議

    在目前的法律環(huán)境下，雖然通過上述分析得出的結(jié)論，可以通過在旅游合同中事先約定的辦法實(shí)施。但該類約定的法律效力，卻存在一定爭議。尤其是在工商行政管理機(jī)關(guān)對利用“格式合同”“格式條款”侵犯消費(fèi)者權(quán)益等經(jīng)營行為的行政權(quán)力干涉下，類似合同約定極有可能被行政執(zhí)法權(quán)力機(jī)關(guān)判定為違法和無效。學(xué)理上的探討可以繼續(xù)，但現(xiàn)實(shí)的糾紛和問題，需要法律和司法解釋予以明確，因此迫切需要通過法律、司法解釋等，對類似問題的處理原則做出規(guī)定，給旅游經(jīng)營者以及旅游者以合理預(yù)期，也為具有很大彈性的行政執(zhí)法權(quán)力以明確的標(biāo)準(zhǔn)。

    對于本文探討的問題，筆者認(rèn)為，在后續(xù)的司法解釋或法律修訂中，應(yīng)堅持原則性和靈活性并重。

    原則性指的是法律的制修訂應(yīng)當(dāng)遵循基本法理：如合同的嚴(yán)格責(zé)任原則、合同的相對性原則等，這些原則不能突破，否則就是對整個民事法律理論的顛覆，也不利于保護(hù)旅游者的合法權(quán)益。具體而言就是不應(yīng)當(dāng)對《旅游法》第七十一條第一款的規(guī)定進(jìn)行突破。雖然該規(guī)定并不完全符合行業(yè)現(xiàn)狀，有加重旅行社現(xiàn)實(shí)責(zé)任之嫌。

    靈活性指的是，法律制修訂重點(diǎn)需要解決的問題，應(yīng)是允許旅行社和旅游者在旅游合同中對因公共交通工具經(jīng)營者造成的“違約責(zé)任”的處理原則進(jìn)行事先約定。在這一問題上加以靈活處理，可以既不違背現(xiàn)有的法律理論，也尊重了合同當(dāng)事人意思自治的原則。為面對這一現(xiàn)實(shí)困境旅行社和旅游者找出一條出路。

    另外，需要說明的是，在業(yè)內(nèi)的研討和溝通中，旅行社行業(yè)的從業(yè)人員最為贊同延續(xù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條的規(guī)定，即繼續(xù)適用“因公共客運(yùn)工具的延誤造成的旅游合同違約，旅行社只承擔(dān)退還未發(fā)生費(fèi)用，而不承擔(dān)其他違約責(zé)任”。對此觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同。

    該條款確實(shí)可以減輕旅行社的責(zé)任，也有利于通過迫使旅游者向公共交通經(jīng)營者追索督促公共交通經(jīng)營者改進(jìn)服務(wù)，杜絕隨意變更、取消航班的行為。但該規(guī)定是有違合同相對理論的，也是對嚴(yán)格責(zé)任原則的突破。況且，該條規(guī)定，僅僅涉及“公共客運(yùn)工具的延誤”，對于“公共客運(yùn)工具的取消”這一與延誤類似的問題沒有涉及，也是一大疏漏。同時，對于航空公司的“超售”行為導(dǎo)致旅游合同無法履行等問題，也沒有涉及，而這一問題也是因公共交通經(jīng)營者自身問題導(dǎo)致旅行社違約的常見原因，與航班因機(jī)械故障、空乘人員調(diào)度等問題導(dǎo)致的延誤、取消等并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。這一問題，也理當(dāng)根據(jù)合同相對原則和嚴(yán)格責(zé)任原則，由與旅游者簽署旅游合同的旅行社向旅游者承擔(dān)違約責(zé)任，之后再向航空公司追償。目前僅規(guī)定“延誤”，而罔顧“取消”和“超售”等同性質(zhì)問題，實(shí)際上有某種暗示“取消”、“超售”等航空公司的責(zé)任需要由旅行社無條件承擔(dān)的意味。

    因此，筆者認(rèn)為，在《旅游法》出臺后，仍堅持適用《規(guī)定》十八條的做法，從法律適用角度講，并不正確；從旅行社自身權(quán)益維護(hù)來看，也不明智。建議在法律、司法解釋制修訂中，應(yīng)充分考慮相應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題，在與《旅游法》、《合同法》的基本立法原則相一致的前提下，做出司法層面細(xì)化的解釋和說明。

    最后，還是要強(qiáng)調(diào)，對于公共交通經(jīng)營者的定義，需要在后續(xù)的法律、司法解釋等規(guī)范性文件中予以明確。目前，在《中華人民共和國旅游法》解讀編寫組編寫的《中華人民共和國旅游法解讀》中，僅僅以“公共交通包括航空、鐵路、城市公交、地鐵”等羅列的方式列示，不能解決現(xiàn)實(shí)的實(shí)際問題。

    （插圖/鮑冠龍）