來源：上海市律師協(xié)會(huì)　　 作者： 賀 強(qiáng) 楊 潔

一、提出問題

　案例一：李某為A公司員工，于2011年10月15日騎自行車去公司上班路上不慎被一輛由西向東的小型汽車撞倒，后又被一輛由東向西的小型汽車拖帶數(shù)米，當(dāng)場死亡。經(jīng)交警部門出具的道路交通事故認(rèn)定書認(rèn)定：李某負(fù)此次事故同等責(zé)任。

2011年12月23日，當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保障局接受李某近親屬的工傷認(rèn)定申請(qǐng)，于2011年12月30日做出決定，認(rèn)定李某為工傷死亡。因此，李某近親屬從工傷保險(xiǎn)和公司獲得了各項(xiàng)工傷保險(xiǎn)賠償。

2012年3月10日，李某近親屬向人民法院提起訴訟，要求兩輛肇事車輛的駕駛員和車輛投保的保險(xiǎn)公司賠付侵權(quán)損害賠償。雙方之間因“死者一方已就其損失獲得補(bǔ)償，是否應(yīng)該重復(fù)賠償”的觀點(diǎn)不同，爭議較大。最終法院判決，部分支持李某近親屬的訴請(qǐng)。

案例二：張某系A(chǔ)公司司機(jī)，2014年5月17日14時(shí)30分，張某駕駛貨車從A公司出發(fā)到福州，剛駛離A公司大約5公里的104國道時(shí)，與本公司從福州回程的李某某駕駛的貨車相撞，造成張某受傷。經(jīng)交警部門認(rèn)定，李某某承擔(dān)事故的全部責(zé)任。之后，張某向當(dāng)?shù)厝松缇稚暾?qǐng)工傷認(rèn)定，人社局認(rèn)定張某為工傷，并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定為八級(jí)傷殘，張某通過向勞動(dòng)爭議委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，獲得A公司賠付各項(xiàng)工傷待遇共計(jì)20多萬元。

之后，張某又向人民法院起訴A公司和車輛投保的保險(xiǎn)公司賠償交通事故造成的各項(xiàng)損失共計(jì)17萬元。雙方之間因“傷者一方已就其損失獲得補(bǔ)償，是否應(yīng)該重復(fù)賠償”的觀點(diǎn)不同，爭議較大。最終法院判決，駁回張某訴請(qǐng)。

上述兩個(gè)案例，涉及的都是民事侵權(quán)損害賠償與工傷賠償相競合時(shí)如何平衡受害者損失、用人單位或工傷保險(xiǎn)賠償責(zé)任和侵權(quán)方賠償責(zé)任這三方的問題，但是法院判決結(jié)果卻大相徑庭。

要解開這個(gè)疑問，我們需要從以下兩方面去分析：一是民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合時(shí)如何處理？二是如何確定是否存在民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合，即“第三人”的認(rèn)定？

二、分析問題

問題一：民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合時(shí)如何處理？

（一）民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合的各國處理模式

民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合是指基于勞動(dòng)者因用人單位之外的第三人侵權(quán)這一法律事實(shí)而導(dǎo)致社會(huì)保障法上工傷保險(xiǎn)賠償和民事侵權(quán)損害賠償兩種法律關(guān)系的產(chǎn)生，并由此發(fā)生沖突的現(xiàn)象。由于立法的缺陷，究竟如何適用工傷保險(xiǎn)制度和民事侵權(quán)損害賠償制度來處理工傷保險(xiǎn)賠償與侵權(quán)損害賠償競合這一類糾紛，長期困擾著我國的理論與實(shí)務(wù)界?？v觀各國，一共有以下四種處理模式：

其一，免除模式。即勞動(dòng)者只能請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)賠償，不能向侵權(quán)第三人請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償，但法律賦予用人單位對(duì)侵權(quán)第三人的代位求償權(quán)，在用人單位向勞動(dòng)者支付工傷保險(xiǎn)賠償費(fèi)用后，有權(quán)向侵權(quán)的第三人請(qǐng)求賠償。該模式有其一定的優(yōu)越性，比如使勞動(dòng)者免除訴累，但同樣暴露出該模式的強(qiáng)行性，不管工傷保險(xiǎn)賠償與侵權(quán)損害賠償項(xiàng)目和金額的差異性，勞動(dòng)者只能獲得工傷保險(xiǎn)賠償，剝奪了勞動(dòng)者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。

其二，選擇模式。即由勞動(dòng)者在工傷保險(xiǎn)賠償和民事侵權(quán)損害賠償中任選其一，勞動(dòng)者既可以選擇向用人單位請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)賠償，又可以選擇向侵權(quán)第三人請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償，但二者只能擇一，不能兼得。該模式表面上看充分尊重了勞動(dòng)者的意思自治，但從各國多年發(fā)生的事件來看，選擇工傷保險(xiǎn)的人多于選擇民事侵權(quán)損害賠償?shù)?，其原因在于選擇侵權(quán)損害賠償訴訟面臨著舉證困難和執(zhí)行難等諸多問題，故而許多勞動(dòng)者是被迫選擇工傷保險(xiǎn)賠償，表面上似對(duì)勞動(dòng)者有利，實(shí)則賠償金額低，對(duì)勞動(dòng)者甚為不利。

其三，補(bǔ)充模式。即勞動(dòng)者可以先主張侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)賠償中的任意一種，當(dāng)受償不足以彌補(bǔ)自身損害時(shí)，再根據(jù)另一種方式提出差額賠償，但最終所獲賠償金額不得超過其所受損失。我國1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》曾采用此種模式，規(guī)定：“勞動(dòng)者在執(zhí)行職務(wù)過程中因第三人的行為受到人身傷害的，應(yīng)當(dāng)先請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償，再就工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失之間的差額以及精神損害不足的部分請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！钡髞眍C布的《工傷保險(xiǎn)條例》刪除了該規(guī)定。事實(shí)上，這一模式的缺陷也相當(dāng)明顯，勞動(dòng)者的“實(shí)際所受損害”難以確定，實(shí)際操作較為困難。

其四，兼得模式。即勞動(dòng)者可以在取得工傷保險(xiǎn)賠償?shù)耐瑫r(shí)也可以獲得侵權(quán)損害賠償。該模式的最大優(yōu)點(diǎn)是勞動(dòng)者獲得了最大程度的賠償，有利于充分保護(hù)其合法權(quán)益。但其缺點(diǎn)是加重了用人單位或工傷保險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，違背了工傷保險(xiǎn)設(shè)立的目的。

（二）我國有關(guān)民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合的立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐

在我國立法層面，雖在1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》中明確采用補(bǔ)充模式處理民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)母偤蠁栴}，但因后期頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》和《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》被廢止，新的《工傷保險(xiǎn)條例》也未對(duì)民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)母偤蠁栴}予以規(guī)范。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中有關(guān)民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合的規(guī)定出現(xiàn)在第12條：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”該條款雖明確民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償發(fā)生競合時(shí)，勞動(dòng)者有主張民事侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利，但究竟是采取兼得模式還是選擇模式或是補(bǔ)充模式，該條款并未明確。也就是說，我國立法層面仍然缺失相關(guān)的法律規(guī)定來用于規(guī)范民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合時(shí)如何處理的問題。

正是由于立法規(guī)范的缺失，我國各地法院在處理民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)母偤蠁栴}時(shí)，處理方式略有不同，但雖部分省市（比如四川、重慶）在對(duì)《工傷保險(xiǎn)條例》的貫徹實(shí)施意見中，仍然保持著我國1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》所規(guī)定的“先工傷保險(xiǎn)賠償，不足彌補(bǔ)損失部分民事侵權(quán)補(bǔ)充賠償”的處理模式，但大部分省市在考量各國處理模式的優(yōu)缺點(diǎn)后，推出了一種“有限制的雙重賠償”的新模式。以上海為例，法院對(duì)于不同的賠償項(xiàng)目給予了區(qū)別對(duì)待。根據(jù)工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)損害賠償項(xiàng)目的不同性質(zhì)進(jìn)行分類，具體可以分為三類：

第一類項(xiàng)目：專屬于工傷保險(xiǎn)賠償?shù)捻?xiàng)目。如殘疾津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金以及專屬于侵權(quán)賠償?shù)捻?xiàng)目，如營養(yǎng)費(fèi)、陪護(hù)人員食宿費(fèi)、精神撫慰金等項(xiàng)目，該類項(xiàng)目雖屬實(shí)際支出項(xiàng)目，但卻是工傷或侵權(quán)賠償中特有的項(xiàng)目，無法在另一訴訟中獲得賠償，此類項(xiàng)目不存在折抵的問題，應(yīng)全額支持。

第二類項(xiàng)目：重復(fù)賠償項(xiàng)目。如原工資福利待遇（侵權(quán)損害賠償中的誤工費(fèi)）、醫(yī)療費(fèi)、停工留薪期間的護(hù)理費(fèi)和生活護(hù)理費(fèi)（侵權(quán)損害賠償中的護(hù)理費(fèi)）、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、外省市就醫(yī)食宿費(fèi)（侵權(quán)損害賠償中的外省市就醫(yī)住宿費(fèi)和伙食費(fèi)）、康復(fù)治療費(fèi)（侵權(quán)損害賠償中的康復(fù)費(fèi)、康復(fù)護(hù)理費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)等）、輔助器具費(fèi)（侵權(quán)損害賠償中的殘疾輔助器具費(fèi)）、供養(yǎng)親屬撫恤金（侵權(quán)損害賠償中的被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)）、喪葬補(bǔ)助金（侵權(quán)損害賠償中的喪葬費(fèi)）等費(fèi)用，此類項(xiàng)目系當(dāng)事人的實(shí)際支出項(xiàng)目，如重復(fù)賠償違反了民法的“填平原則”和“實(shí)際賠償原則”，故對(duì)此類項(xiàng)目的計(jì)算，采取“同一賠償項(xiàng)目就高進(jìn)行折抵”的原則來處理。

第三類項(xiàng)目：兼得項(xiàng)目。工傷保險(xiǎn)賠償中的一次性傷殘補(bǔ)助金（侵權(quán)損害賠償中的殘疾賠償金）、一次性工傷死亡補(bǔ)助金（侵權(quán)損害賠償中的死亡賠償金）。

關(guān)于操作方式，根據(jù)《上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合案件若干問題的解答》的規(guī)定，法院并沒有限制勞動(dòng)者先采取何種救濟(jì)方式，但是“法院在審理工傷保險(xiǎn)賠償案件中，如查明勞動(dòng)者在侵權(quán)損害賠償案件中已就相同并重復(fù)的賠償項(xiàng)目按照就高原則獲得足額賠償，按照民法的填平原則，勞動(dòng)者仍在工傷保險(xiǎn)賠償中主張賠償?shù)?，法院不予支持?！?/span>

問題二：如何排除是否存在民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合？

根據(jù)筆者之前所概括的民事侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競合的定義可以看到，發(fā)生兩者競合的前提是“第三人侵權(quán)”，那么何為“第三人”？

所謂“第三人”，簡單而言就是除用人單位和受傷勞動(dòng)者以外的其他人。那么用人單位中的其他勞動(dòng)者是否為第三人？在案例二中，用人單位的勞動(dòng)者在履行本單位職務(wù)過程中遭受本單位其他勞動(dòng)者的傷害，此時(shí)侵權(quán)勞動(dòng)者是否為第三人？受害勞動(dòng)者是否存在工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)？其關(guān)鍵要看用人單位和侵權(quán)勞動(dòng)者是否存在“人格分離”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。”也就是說，在本單位勞動(dòng)者履行職務(wù)過程中致他人損害的，用人單位與侵權(quán)勞動(dòng)者之間產(chǎn)生了侵權(quán)主體的替換，用人單位成為侵權(quán)行為的責(zé)任主體，若侵權(quán)主體為用人單位，則不存在第三人侵權(quán)的情形，也不存在民事侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)賠償?shù)母偤蠁栴}。但是，若侵權(quán)勞動(dòng)者存在故意或重大過失情形的，此時(shí)侵權(quán)責(zé)任人為用人單位和侵權(quán)勞動(dòng)者，則存在用人單位和受傷勞動(dòng)者之間的工傷保險(xiǎn)賠償法律關(guān)系和侵權(quán)勞動(dòng)者與受害勞動(dòng)者之間的侵權(quán)法律關(guān)系，即存在民事侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)賠償?shù)母偤蠁栴}。

那么如何認(rèn)定勞動(dòng)者存在“重大過失”的情形呢，如司機(jī)在交通事故中負(fù)主要責(zé)任或全部責(zé)任，是否屬于重大過失？筆者認(rèn)為，不能僅以交通事故責(zé)任認(rèn)定書中認(rèn)定的事故責(zé)任來確定勞動(dòng)者是否存在重大過失。在具體個(gè)案中判斷勞動(dòng)者是否存在重大過失，應(yīng)當(dāng)從損害結(jié)果的可預(yù)見性、損害結(jié)果是否具有可避免性，即勞動(dòng)者是否具有從事所屬職業(yè)的專業(yè)技能、是否具有年齡層所應(yīng)有的認(rèn)識(shí)能力、是否存在嚴(yán)重違反操作規(guī)程的行為、是否存在不聽勸阻的情形等方面綜合進(jìn)行判斷。比如，在某一交通事故中，交警因司機(jī)未盡到謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)和車輛超載認(rèn)定司機(jī)全責(zé)，該全責(zé)實(shí)際上混合了司機(jī)沒盡到足夠謹(jǐn)慎注意義務(wù)和雇主要求的超載行駛責(zé)任。所以，司機(jī)雖然在交通事故中負(fù)全部責(zé)任，但其卻包含了雇主要求其超載行駛的過錯(cuò)，所以不應(yīng)認(rèn)定司機(jī)對(duì)事故發(fā)生存在重大過錯(cuò)。

結(jié)束語

我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展與相關(guān)立法規(guī)范和解釋的滯后，給司法機(jī)關(guān)處理民事侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)賠償競合的問題帶來了許多困境，甚至造成各地司法機(jī)關(guān)處理方式的不一致性。筆者希望能夠進(jìn)一步完善相關(guān)法律或行政法規(guī)，從我國的國情和勞動(dòng)者的基本人權(quán)保護(hù)出發(fā)，確保受害人能夠得到及時(shí)有效的救治和康復(fù)，以充分彰顯和諧社會(huì)的公平、正義與保障人權(quán)的理念?！?/span>