從一起案件中違法所得的認(rèn)定淺談《限期提供證據(jù)通知書》的使用

【基本情況】2009年錢某在未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，在A市從事洗浴休閑的經(jīng)營活動(dòng)，A市工商局對錢某的行為立案調(diào)查，調(diào)查過程中，執(zhí)法人員收集了當(dāng)事人的服務(wù)收入單據(jù)，計(jì)16000元，當(dāng)事人在詢問筆錄中進(jìn)行了確認(rèn)，但對經(jīng)營過程中使用商品的購進(jìn)價(jià)款當(dāng)事人未作回答，拒絕提供相應(yīng)的證明材料。

       執(zhí)法人員不知如何調(diào)查定性當(dāng)事人的違法所得，因?yàn)楦鶕?jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的暫行規(guī)定》第五條的規(guī)定，當(dāng)事人的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算，當(dāng)事人拒絕提供服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價(jià)款的證據(jù)，工商行政管理機(jī)關(guān)以現(xiàn)有的調(diào)查手段又無法查明。

      如果定性沒有違法所得，對違法經(jīng)營者的處罰就起不到震懾作用，反而會助長違法經(jīng)營者對抗工商行政管理機(jī)關(guān)調(diào)查的不正之風(fēng)；如果定性全部為違法所得，一旦當(dāng)事人在復(fù)議或者訴訟程序提出相應(yīng)的證據(jù)反證，工商行政管理機(jī)關(guān)就要承擔(dān)案件被撤消或者行政敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

【解決建議】筆者認(rèn)為上述案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人的服務(wù)收入16000元為違法所得，予以沒收。但關(guān)鍵要解決好如何規(guī)避當(dāng)事人惡意使用舉證權(quán)利，即在案件調(diào)查中不向行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)，對抗調(diào)查，而在行政復(fù)議和行政訴訟程序中進(jìn)行舉證，使行政機(jī)關(guān)處于不利的地位。建議工商行政管理機(jī)關(guān)在行政程序中使用《限期提供證據(jù)通知書》，依職權(quán)責(zé)令行政相對人限期按行政機(jī)關(guān)的要求提供證明事實(shí)真實(shí)情況的證據(jù)，查明案件事實(shí)。

    【使用依據(jù)】

     1、使用《限期提供證據(jù)通知書》是法律法規(guī)賦予工商行政管理機(jī)關(guān)的職權(quán)。一是實(shí)體法的規(guī)定，如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條第（四）項(xiàng)、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十五條第一款第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十七條第（二）項(xiàng)等等都規(guī)定了工商行政管理部門對涉嫌違法經(jīng)營行為調(diào)查時(shí)有查閱、復(fù)制有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料的職權(quán)，當(dāng)事人及證明人有義務(wù)向工商行政管理機(jī)關(guān)提供證據(jù)；二是程序法的規(guī)定，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第二十五條的規(guī)定“辦案人員可以要求當(dāng)事人及證明人提供證明材料或者與違法行為有關(guān)的其他材料，并由材料提供人在有關(guān)材料上簽名或者蓋章”。

     2、使用《限期提供證據(jù)通知書》是工商行政管理機(jī)關(guān)行使推定權(quán)利的基礎(chǔ)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以不需要收集待證明事實(shí)是否成立的證據(jù)，直接根據(jù)法定的基礎(chǔ)事實(shí)依法做出對事實(shí)的推定。如在刑事案中，檢察機(jī)關(guān)不需要收集貪污嫌疑人財(cái)產(chǎn)來源的證據(jù)，直接根據(jù)其無法說明財(cái)產(chǎn)的合法來源，且數(shù)額巨大的，推定其巨額財(cái)產(chǎn)來歷明的事實(shí)。工商行政管理處罰案中，當(dāng)事人及證明人有義務(wù)按工商行政管理機(jī)關(guān)的要求提供相關(guān)證據(jù)的，如果當(dāng)事人及證明人不按要求提供或者提供偽證，推定為當(dāng)事人及證明人的行為沒有相應(yīng)合法證據(jù)。

      3、使用《限期提供證據(jù)通知書》是工商行政管理機(jī)關(guān)履行職能和提高行政效率的需要。根據(jù)《行政處罰法》第30條“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！币?guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)給予行政相對人行政處罰前必須查明全部事實(shí)，否則，不得給予行政處罰。而在現(xiàn)實(shí)的案件調(diào)查中，又存在許多證明事實(shí)的證據(jù)是工商行政管理機(jī)關(guān)依照職權(quán)自身無法或者難以搜集的，只能依靠當(dāng)事人及證明人的提供，如虛假廣告案件中的數(shù)據(jù)引用的證據(jù)、侵害商業(yè)秘密案件中的商業(yè)秘密來源的證據(jù)、食品銷售案件中的食品進(jìn)貨查驗(yàn)記錄的證據(jù)等等，如果當(dāng)事人及證明人不提供，要查明事實(shí)是非常困難的，甚至是不可能，不給予行政處罰，就會導(dǎo)致該類違法行為的絕大多數(shù)得不到制止，是行政失職，給予行政處罰，當(dāng)事人一旦舉證翻案，就是行政過錯(cuò)。工商行政管理機(jī)關(guān)只有依法依職權(quán)要求當(dāng)事人及證明人提供證據(jù)，查明事實(shí)，才能打擊非法經(jīng)營，保護(hù)合法經(jīng)營，才能保證職能的履行，提高行政效率。

     4、使用《限期提供證據(jù)通知書》是工商行政管理機(jī)關(guān)規(guī)避不利法律后果的保障。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條 “被告（即行政機(jī)關(guān)）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當(dāng)事人）提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！钡囊?guī)定，當(dāng)事人及證明人在案件調(diào)查中不按工商行政管理機(jī)關(guān)的要求提供證據(jù)的，而在行政訴訟程序中舉證，該證據(jù)法院一般不予采納，規(guī)避了工商行政管理機(jī)關(guān)因不能提供足夠證據(jù)證明其案件主張所要承擔(dān)的不利法律后果。

    【注意事項(xiàng)】

    1、應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人提供有利于自己的事實(shí)證據(jù)，不能要求提供不利于自己的事實(shí)證據(jù)?！?/div>