在我國(guó)法院每年辦理的1400多萬(wàn)起審判和執(zhí)行案件中，大部分屬于無(wú)需進(jìn)行法律解釋或者可以省略法律解釋過(guò)程的案件，但仍有很多案件的裁判是對(duì)法律規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、豐富、細(xì)化，羅織著法治之網(wǎng)，也成為未來(lái)裁判的參考。今天，“焦點(diǎn)裁判”為您選取的就是地方司法實(shí)踐中新近出現(xiàn)一個(gè)新型疑難案例，即在他人商標(biāo)后附加描述性標(biāo)志如何認(rèn)定。具有一定的典型性。本文案例分析基礎(chǔ)上，還附有中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所所長(zhǎng)蔣惠嶺的的專家點(diǎn)評(píng)，以期其中的規(guī)則與理論得以升華。

本文原載于《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第1期判解欄目 由微信公眾號(hào)“中國(guó)法律評(píng)論（chinalawreview）”授權(quán)無(wú)訟閱讀發(fā)布

基本案情

原告萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱萬(wàn)科股份公司）訴稱，被告天津萬(wàn)科金鉆裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱天津萬(wàn)科金鉆公司）未經(jīng)萬(wàn)科股份公司許可，擅自在其公司名稱中使用“萬(wàn)科”字樣，并在業(yè)務(wù)活動(dòng)中將“萬(wàn)科”用作商標(biāo)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等方式進(jìn)行廣泛宣傳，構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

被告于2008年成立，經(jīng)營(yíng)范圍為：室內(nèi)外裝修設(shè)計(jì)、建筑材料批發(fā)零售等，但被告卻在其宣傳材料中虛假宣稱其公司成立于1996年，使公眾誤認(rèn)為其與萬(wàn)科股份公司之間存在特定聯(lián)系，誤導(dǎo)消費(fèi)者，是傍名牌的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。萬(wàn)科股份公司請(qǐng)求判令：

1.被告停止在公司名稱及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用“萬(wàn)科”字樣；

2.被告賠償萬(wàn)科股份公司經(jīng)濟(jì)損失600000元；

3.被告在《每日新報(bào)》《今晚報(bào)》及其公司網(wǎng)站刊登道歉聲明，消除侵權(quán)影響；

4.訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

被告天津萬(wàn)科金鉆公司辯稱，對(duì)原告在第36類服務(wù)項(xiàng)目上擁有“萬(wàn)科”商標(biāo)權(quán)、馳名商標(biāo)不予認(rèn)可，對(duì)原告在第37類服務(wù)項(xiàng)目上擁有“萬(wàn)科”商標(biāo)權(quán)予以認(rèn)可。對(duì)原告曾發(fā)函告知被告停止侵權(quán)的事實(shí)沒(méi)有異議，因被告是按法律規(guī)定正常使用自己的公司名稱，并未單獨(dú)突出使用“萬(wàn)科”字樣，故不構(gòu)成侵權(quán)，不同意賠償。

法院經(jīng)審理查明，1994年10月7日，深圳萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司經(jīng)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了“萬(wàn)科”商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第36類（不動(dòng)產(chǎn)出租；信托基金；資本投資業(yè)；不動(dòng)產(chǎn)管理；公寓管理業(yè)；證券和公債經(jīng)紀(jì)業(yè)；金融分析），續(xù)展注冊(cè)有效期自2004年10月7日至2014年10月6日。深圳萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司于1993年12月28日辦理企業(yè)名稱變更登記，變更后的企業(yè)名稱為“萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司”。

2001年9月7日，國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)第769104號(hào)商標(biāo)注冊(cè)人名義變更為“萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司”。2002年10月28日，萬(wàn)科股份公司經(jīng)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了“萬(wàn)科”商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第37類[倉(cāng)庫(kù)建筑和修理；拆除建筑物；防濕業(yè)務(wù)（建筑物）；粉飾；工廠建設(shè)；工程進(jìn)度查核；建筑；建筑結(jié)構(gòu)監(jiān)督；建筑施工監(jiān)督；建筑信息；汽車裝潢；清潔建筑物（內(nèi)部）；清潔建筑物（外表面）；清洗窗戶；清洗建筑物（內(nèi)部）；清洗建筑物（外表面）；商業(yè)攤位及商店的建筑；室內(nèi)外油漆；室內(nèi)裝潢修理；水下建筑；維修信息；磚石建筑]，續(xù)展注冊(cè)有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。

2005年6月22日，國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局以商標(biāo)馳字〔2005〕第56號(hào)文件，認(rèn)定“萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司使用在商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第36類不動(dòng)產(chǎn)出租、不動(dòng)產(chǎn)管理服務(wù)上的‘萬(wàn)科’注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)”。天津萬(wàn)科房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天津萬(wàn)科公司）成立于1996年3月29日，經(jīng)營(yíng)范圍為“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)銷售及物業(yè)管理”，萬(wàn)科股份公司是天津萬(wàn)科公司的股東發(fā)起人之一。

天津萬(wàn)科金鉆公司成立于2008年1月30日，經(jīng)營(yíng)范圍為：“室內(nèi)外裝修設(shè)計(jì)；室內(nèi)外裝修；展臺(tái)展柜設(shè)計(jì)、制作；櫥柜設(shè)計(jì)、制作；建筑材料、五金交電批發(fā)兼零售”。天津萬(wàn)科金鉆公司在其公司網(wǎng)頁(yè)宣傳稱：“天津萬(wàn)科金鉆裝飾工程有限公司成立于1996年，專業(yè)從事各類家庭裝飾設(shè)計(jì)、公用裝飾、施工及其他配套服務(wù)的大型綜合性企業(yè)。

2009年，公司以打造‘津門綠色環(huán)保裝飾第一品牌’的理念為支持”等內(nèi)容。天津萬(wàn)科金鉆公司網(wǎng)頁(yè)顯示，在天津萬(wàn)科金鉆公司作為商標(biāo)使用的菱形圖案旁均有“天津萬(wàn)科金鉆裝飾”字樣。

一審?fù)徠陂g，通過(guò)當(dāng)庭撥打天津萬(wàn)科金鉆公司的法定代表人王德立的電話，其鈴聲內(nèi)容顯示為“歡迎致電津門環(huán)保裝飾第一品牌天津萬(wàn)科金鉆，大品牌，值得信賴”。經(jīng)當(dāng)庭詢問(wèn)，天津萬(wàn)科金鉆公司表示其并非津門綠色環(huán)保裝飾第一品牌。

裁判結(jié)果

天津市第二中級(jí)人民法院于2014年11月11日作出判決：

一、自本判決生效之日起，被告天津萬(wàn)科金鉆裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司停止在公司名稱及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用“萬(wàn)科”字樣；

二、自本判決生效之日起十日內(nèi)，被告天津萬(wàn)科金鉆裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司賠償原告萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失包括因制止侵權(quán)行為產(chǎn)生的合理開(kāi)支共計(jì)200000元；

三、駁回原告萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

宣判后，天津萬(wàn)科金鉆裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司提起上訴。天津市高級(jí)人民法院于2015年4月13日作出判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效判決認(rèn)為，關(guān)于天津萬(wàn)科金鉆公司在企業(yè)名稱中使用“萬(wàn)科”字樣是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。

首先，天津萬(wàn)科金鉆公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括為消費(fèi)者提供不動(dòng)產(chǎn)房屋的裝修裝飾設(shè)計(jì)服務(wù)，而萬(wàn)科股份公司所從事業(yè)務(wù)及“萬(wàn)科”商標(biāo)的核定項(xiàng)目均與房屋等不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)聯(lián)，對(duì)房地產(chǎn)領(lǐng)域的相關(guān)公眾而言，兩者屬于相類似的服務(wù)，亦存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

其次，萬(wàn)科股份公司依法享有權(quán)利的“萬(wàn)科”商標(biāo)以及企業(yè)字號(hào)的使用時(shí)間均早于天津萬(wàn)科金鉆公司的成立時(shí)間，且早在1996年，天津萬(wàn)科公司即已成立并使用“萬(wàn)科”商標(biāo)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)銷售及物業(yè)管理等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

2005年6月22日，萬(wàn)科股份公司在第36類不動(dòng)產(chǎn)出租、不動(dòng)產(chǎn)管理服務(wù)上的“萬(wàn)科”注冊(cè)商標(biāo)即被國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。作為從事與不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)發(fā)及管理等相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的企業(yè)，天津萬(wàn)科金鉆公司在2008年登記注冊(cè)該企業(yè)名稱時(shí)，理應(yīng)知曉萬(wàn)科股份公司及其“萬(wàn)科”商標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)了解“萬(wàn)科”品牌在相關(guān)市場(chǎng)具有較高知名度的事實(shí)。

在此情況下，天津萬(wàn)科金鉆公司仍將與“萬(wàn)科”企業(yè)名稱及商標(biāo)相近似的“萬(wàn)科金鉆”字樣作為字號(hào)，并在網(wǎng)站宣傳中稱其成立于1996年，是專業(yè)從事各類家庭裝飾設(shè)計(jì)等的大型綜合性企業(yè)，明顯具有攀附“萬(wàn)科”商標(biāo)商譽(yù)的主觀意圖，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則。

第三，雖然上訴人天津萬(wàn)科金鉆公司在企業(yè)名稱中除了使用與被上訴人萬(wàn)科股份公司涉案商標(biāo)相同的“萬(wàn)科”字樣外還包含“金鉆”兩個(gè)字，但是“萬(wàn)科”一詞并非常用詞匯，而“金鉆”一詞是生活中常用詞匯，通常用來(lái)描述稀有罕見(jiàn)、等級(jí)較高的事物，加之“萬(wàn)科”商標(biāo)在市場(chǎng)中的較高知名度，相關(guān)公眾看到天津萬(wàn)科金鉆公司的企業(yè)字號(hào)時(shí)，極易聯(lián)想到涉案“萬(wàn)科”企業(yè)字號(hào)及與之對(duì)應(yīng)的萬(wàn)科股份公司。

加之天津萬(wàn)科金鉆公司從事的還是房屋裝修裝飾業(yè)務(wù)，萬(wàn)科股份公司恰恰也經(jīng)營(yíng)銷售不動(dòng)產(chǎn)房屋，使得市場(chǎng)中的相關(guān)公眾誤以為天津萬(wàn)科金鉆公司與萬(wàn)科股份公司具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系。故天津萬(wàn)科金鉆公司雖然主張其規(guī)范使用了企業(yè)名稱，但是其擅自使用“萬(wàn)科”字號(hào)的行為，足以造成市場(chǎng)混淆及消費(fèi)者的誤認(rèn)。

綜上，天津萬(wàn)科金鉆公司在明知萬(wàn)科股份公司具有較高知名度的“萬(wàn)科”企業(yè)字號(hào)及商標(biāo)的情況下，在類似服務(wù)類別經(jīng)營(yíng)中登記使用與“萬(wàn)科”相似的“萬(wàn)科金鉆”字樣作為企業(yè)字號(hào)，具有明顯的攀附“萬(wàn)科”商標(biāo)商譽(yù)的主觀故意，且足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為其與萬(wàn)科股份公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，亦侵犯萬(wàn)科股份公司的企業(yè)名稱權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

關(guān)于天津萬(wàn)科金鉆公司是否構(gòu)成虛假宣傳的問(wèn)題。天津萬(wàn)科金鉆公司成立于2008年，但其在網(wǎng)站宣傳中聲稱成立于1996年，并在法定代理人王德立的電話鈴聲內(nèi)容中聲稱“津門環(huán)保裝飾第一品牌”。1996年萬(wàn)科股份公司成立天津萬(wàn)科房地產(chǎn)有限公司。上訴人天津萬(wàn)科金鉆公司在網(wǎng)站中虛假宣傳成立時(shí)間，意圖引導(dǎo)相關(guān)消費(fèi)者誤認(rèn)為其與被上訴人萬(wàn)科股份公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，屬于在服務(wù)提供者方面作引人誤解的虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

案例分析

本案涉案“萬(wàn)科”二字既是萬(wàn)科股份公司擁有專用權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)，亦是其企業(yè)名稱中的字號(hào)。天津萬(wàn)科金鉆裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司將“萬(wàn)科金鉆”作為其字號(hào)，與行政區(qū)劃、行業(yè)等信息共同組合為其企業(yè)名稱，在工商部門登記注冊(cè)并以此名義從事房屋裝修裝飾設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)。二者的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域既有前后銜接，又有重合，對(duì)于房地產(chǎn)領(lǐng)域的相關(guān)公眾，二者屬于類似產(chǎn)品、服務(wù)。在此前提下，標(biāo)志近似性判斷和侵權(quán)類型判斷是本案的核心問(wèn)題。

一、近似商標(biāo)、近似企業(yè)字號(hào)的判定

根據(jù)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法之規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)或擅用他人企業(yè)字號(hào)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成，應(yīng)以“使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)”或“使用與注冊(cè)商標(biāo)相同、近似文字作為企業(yè)字號(hào)”“將他人注冊(cè)商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用”“擅自使用他人的企業(yè)名稱”為條件。具體到本案中，無(wú)論是論證商標(biāo)侵權(quán)抑或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，無(wú)論被控侵權(quán)方的“萬(wàn)科金鉆”標(biāo)志被評(píng)價(jià)為商標(biāo)還是企業(yè)字號(hào)，都必須首先判定“萬(wàn)科”與“萬(wàn)科金鉆”是否構(gòu)成近似。字號(hào)與文字商標(biāo)之間或字號(hào)之間的近似判定，應(yīng)考慮以下四個(gè)因素：

1.權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)、字號(hào)的顯著性分析

商標(biāo)或企業(yè)名稱中的字號(hào)，均是市場(chǎng)主體在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中借以區(qū)分商品服務(wù)來(lái)源、區(qū)分不同經(jīng)營(yíng)者的標(biāo)志，因此商標(biāo)和字號(hào)均應(yīng)當(dāng)是具有一定識(shí)別性、顯著性的標(biāo)志，方可發(fā)揮其識(shí)別作用。按照識(shí)別度由低至高排列，標(biāo)志一般分為通用標(biāo)志、描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、任意性標(biāo)志和臆造性標(biāo)志。

本案中原告的字號(hào)和注冊(cè)商標(biāo)均為“萬(wàn)科”，其文字本身與建筑、不動(dòng)產(chǎn)出租、不動(dòng)產(chǎn)管理服務(wù)等萬(wàn)科股份公司從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)任何關(guān)聯(lián)，相關(guān)公眾看到這個(gè)詞匯除想到萬(wàn)科股份公司及其提供的不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)品和服務(wù)之外，很難產(chǎn)生其他具有指示意義的聯(lián)想。因此“萬(wàn)科”屬臆造性標(biāo)志，具有很強(qiáng)的識(shí)別性和顯著性。

權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)、字號(hào)的知名度分析。權(quán)利人商標(biāo)或字號(hào)在相關(guān)公眾中知名度越高，相關(guān)公眾在看到其他標(biāo)志時(shí)就越容易想起權(quán)利人的標(biāo)志，并自然地將二者作比較，對(duì)二者的關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)想。本案涉案標(biāo)志“萬(wàn)科”經(jīng)過(guò)權(quán)利人的長(zhǎng)期使用，賦予這一臆造性標(biāo)志在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、物業(yè)服務(wù)領(lǐng)域較高的影響力和知名度。

整體結(jié)構(gòu)比對(duì)和主要部分比對(duì)。文字商標(biāo)或字號(hào)的整體近似是最易認(rèn)定的情形，但近似并不限于整體近似；如果文字商標(biāo)或字號(hào)的主要組成部分足夠引起相關(guān)公眾的注意，足以引發(fā)其聯(lián)想，那么即便整體存在差異也并不排除相似認(rèn)定。在比對(duì)文字商標(biāo)與字號(hào)或字號(hào)與字號(hào)是否近似時(shí)，重點(diǎn)考察的是文字構(gòu)成、字音、字意是否近似。

在本案中，原告的商標(biāo)、字號(hào)均為“萬(wàn)科”，被告字號(hào)“萬(wàn)科金鉆”與之相對(duì)比，附加了“金鉆”二字，顯然與“萬(wàn)科”存在整體差異。但是，二者均包含“萬(wàn)科”二字，而且“萬(wàn)科”“金鉆”都是“萬(wàn)科金鉆”標(biāo)志的主要組成部分。分析“萬(wàn)科金鉆”的含義，基于萬(wàn)科股份公司所擁有的“萬(wàn)科”字號(hào)和注冊(cè)商標(biāo)的高顯著性和知名度，相關(guān)公眾在看到“萬(wàn)科金鉆”這一標(biāo)志時(shí)，一般會(huì)將“金鉆”視為對(duì)“萬(wàn)科”的修飾語(yǔ)。

這是因?yàn)楦鶕?jù)前述標(biāo)志的五種類型，“金鉆”應(yīng)當(dāng)屬于描述性標(biāo)志，顯著性較低，它與“經(jīng)典”“上品”等詞語(yǔ)類似，均可用于指稱稀有、罕見(jiàn)、高品質(zhì)的事物，是對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量、等級(jí)作出的描述。故“萬(wàn)科金鉆”可以被解釋為“高品質(zhì)的萬(wàn)科”。

混淆可能性分析。在與商標(biāo)、字號(hào)有關(guān)的侵權(quán)認(rèn)定中，混淆可能性都是作為一個(gè)結(jié)果要件存在，但同時(shí)也可以作為判斷標(biāo)志是否近似的重要輔助性標(biāo)準(zhǔn)之一，導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的結(jié)果為近似判斷提供了很有說(shuō)服力的證明。根據(jù)混淆對(duì)象的不同，混淆分為直接混淆和間接混淆。

前者是購(gòu)買者將侵權(quán)產(chǎn)品、服務(wù)誤認(rèn)為來(lái)源于權(quán)利人；后者指消費(fèi)者誤認(rèn)為侵權(quán)產(chǎn)品、服務(wù)與權(quán)利人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，即消費(fèi)者認(rèn)為是權(quán)利人通過(guò)許可、特許經(jīng)營(yíng)等方式授權(quán)侵權(quán)人使用其商標(biāo)或字號(hào)開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

結(jié)合本案事實(shí)，“萬(wàn)科金鉆”這一使用方式具有導(dǎo)致間接混淆的可能性。如前所述，“萬(wàn)科”商標(biāo)和字號(hào)在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)領(lǐng)域具有較高知名度，故“萬(wàn)科金鉆”極易被相關(guān)公眾解讀為與“萬(wàn)科”具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的、提供高品質(zhì)房屋裝飾設(shè)計(jì)服務(wù)的企業(yè)，所以這種在“萬(wàn)科”后附加描述性詞匯的使用方式容易使相關(guān)公眾對(duì)兩個(gè)企業(yè)的關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)想和誤認(rèn)，具有混淆可能性。

綜合以上分析，“萬(wàn)科金鉆”作為一個(gè)臆造性詞匯與描述性詞匯組合而成的商業(yè)標(biāo)志，在臆造性詞匯“萬(wàn)科”具有很高的顯著性和較高的市場(chǎng)知名度的情況下，“萬(wàn)科金鉆”與“萬(wàn)科”構(gòu)成近似標(biāo)志。

二、在他人注冊(cè)商標(biāo)、字號(hào)后附加描述性標(biāo)志做經(jīng)營(yíng)性使用行為的法律評(píng)價(jià)

在認(rèn)定商品、服務(wù)類似和商標(biāo)、字號(hào)近似之后，根據(jù)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定，對(duì)于在經(jīng)營(yíng)中使用與他人相同或近似商標(biāo)或企業(yè)字號(hào)的行為，根據(jù)具體情節(jié)的差異，其侵權(quán)行為認(rèn)定存在以下四種可目能：

(一）通常意義上的商標(biāo)侵權(quán)

若天津萬(wàn)科金鉆公司對(duì)“萬(wàn)科金鉆”存在商標(biāo)性使用行為，則其可能構(gòu)成《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)，即因使用他人注冊(cè)商標(biāo)作為自己的商標(biāo)而導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)。

在被告僅將被控侵權(quán)標(biāo)志作為企業(yè)名稱中的字號(hào)登記注冊(cè)，并未將其注冊(cè)為商標(biāo)，亦未明確在商業(yè)活動(dòng)中表示該標(biāo)志是商標(biāo)的情況下，判斷被告對(duì)該標(biāo)志的使用行為是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”，是認(rèn)定此類商標(biāo)侵權(quán)成立與否的核心問(wèn)題。

商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的界定是，“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”，即商標(biāo)使用分為“標(biāo)示”和“宣傳”。

對(duì)于一般消費(fèi)者而言，區(qū)分文字商標(biāo)和字號(hào)大都是困難的，而且消費(fèi)者一般也不會(huì)關(guān)注和在意標(biāo)示于產(chǎn)品之上的或經(jīng)營(yíng)者在廣告宣傳中使用的文字到底是商標(biāo)還是字號(hào)，而是在看到文字商標(biāo)或字號(hào)之后，徑自將其作為判斷商品、服務(wù)來(lái)源的依據(jù)。因此，對(duì)字號(hào)的使用，只要能夠發(fā)揮區(qū)分商品、服務(wù)來(lái)源之作用，即應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件中的“商標(biāo)使用”行為。

本案中，被告將“萬(wàn)科金鉆”作為企業(yè)名稱中的字號(hào)，雖未將其作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，但是被告在進(jìn)行交易和企業(yè)網(wǎng)站宣傳中均使用“萬(wàn)科金鉆”標(biāo)志，而“萬(wàn)科”本身既是原告注冊(cè)商標(biāo)又是其字號(hào)，故“萬(wàn)科金鉆”實(shí)際發(fā)揮了區(qū)分不同企業(yè)、區(qū)分商品服務(wù)來(lái)源的作用。

因此，被告對(duì)“萬(wàn)科金鉆”這一字號(hào)的使用，應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。故天津萬(wàn)科金鉆公司在類似商品、服務(wù)上使用與萬(wàn)科股份公司近似的商標(biāo)，其行為構(gòu)成侵犯萬(wàn)科股份公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。但由于本案一審未對(duì)此作出侵權(quán)認(rèn)定，且原告并未提起上訴，故二審亦未對(duì)被告侵犯商標(biāo)權(quán)的行為作出認(rèn)定。

(二）因突出使用字號(hào)構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)

若天津萬(wàn)科金鉆公司對(duì)“萬(wàn)科金鉆”存在突出使用行為，則其可能構(gòu)成最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第1項(xiàng)規(guī)定“將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)，即因“突出使用”他人注冊(cè)商標(biāo)作為自己的字號(hào)而導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)。

之所以將此類型行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，是因?yàn)閷?duì)字號(hào)的突出使用會(huì)導(dǎo)致字號(hào)的含義、作用“相對(duì)獨(dú)立于企業(yè)名稱整體”，并由此使字號(hào)產(chǎn)生了“企業(yè)名稱以外的商標(biāo)意義”，構(gòu)成了“實(shí)質(zhì)上的商標(biāo)性使用”。

該類侵權(quán)行為成立的核心在于對(duì)“突出使用”的判斷。司法實(shí)踐中一般認(rèn)為，突出使用是通過(guò)字形、字體、字號(hào)、顏色等可視性方式，將字號(hào)醒目地從企業(yè)名稱中表現(xiàn)出來(lái)，以使相關(guān)公眾相較于整體企業(yè)名稱而言，產(chǎn)生對(duì)該字號(hào)的格外關(guān)注。本案中，被告使用“萬(wàn)科金鉆”字號(hào)的行為經(jīng)過(guò)公證，屬于規(guī)范性使用，在使用方式上與企業(yè)名稱中的其他組成部分無(wú)任何差異，因此天津萬(wàn)科金鉆公司對(duì)該字號(hào)的使用不屬于突出使用，故不構(gòu)成此類型的商標(biāo)侵權(quán)。

(三）違反誠(chéng)實(shí)信用原則的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

雖然天津萬(wàn)科金鉆公司未突出使用“萬(wàn)科金鉆”字號(hào)，但其行仍可能構(gòu)成《商標(biāo)法》第58條規(guī)定“將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，即因使用他人注冊(cè)商標(biāo)作為自己的字號(hào)產(chǎn)生的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

修改后的商標(biāo)法將上述類型的行為單獨(dú)規(guī)定，將其法律適用指向反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，但問(wèn)題是后者對(duì)該類型行為并無(wú)明確的條文規(guī)定，因此如何適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作出不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)認(rèn)定是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。

本案在處理中，選擇適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法總則中遵守公認(rèn)的誠(chéng)實(shí)信用和商業(yè)道德這一原則性規(guī)定，對(duì)侵權(quán)行為作出了認(rèn)定。因?yàn)椤叭f(wàn)科”文字商標(biāo)和字號(hào)持續(xù)使用時(shí)間近二十年，并有作為馳名商標(biāo)被保護(hù)的記錄，故能夠推定天津萬(wàn)科金鉆公司知曉“萬(wàn)科”品牌，并具有攀附其商譽(yù)的主觀故意，違反了商業(yè)道德和誠(chéng)信原則，所以認(rèn)定天津萬(wàn)科金鉆公司此類型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為成立。

(四）擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

第四種侵權(quán)可能性是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，即因使用他人字號(hào)作為自己的商標(biāo)、字號(hào)產(chǎn)生的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

此類型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)認(rèn)定較為容易，如前所述，原、被告之間屬于類似商品、服務(wù)，天津萬(wàn)科金鉆公司將萬(wàn)科股份公司的“萬(wàn)科”字號(hào)作為企業(yè)名稱的一部分使用；同時(shí)還存在商標(biāo)性使用行為，并且該包含“萬(wàn)科”字號(hào)的“萬(wàn)科金鉆”使用方式屬于商標(biāo)和字號(hào)的近似。因此，天津萬(wàn)科金鉆公司的行為符合此類型侵權(quán)的構(gòu)成要件。

綜上，對(duì)于權(quán)利人文字商標(biāo)、字號(hào)同一，并以侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛為案由起訴的案件，存在構(gòu)成多種類型侵權(quán)的可能性，故應(yīng)明確不同類型侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。在此指引下分析被控侵權(quán)行為，分別認(rèn)定其構(gòu)成何種類型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或商標(biāo)侵權(quán)行為。

專家點(diǎn)評(píng)

本案判決在認(rèn)定何為近似商標(biāo)或字號(hào)的事實(shí)認(rèn)定方面，考慮了顯著性、知名度、構(gòu)成性、混淆性等標(biāo)準(zhǔn)。雖然這些標(biāo)準(zhǔn)不屬于法律適用問(wèn)題，但它們是法官在審理案件之后形成內(nèi)心確信的重要依據(jù)。

本案中所認(rèn)定的使用近似商標(biāo)和字號(hào)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，屬于法律適用問(wèn)題。根據(jù)《商標(biāo)法》第58條的規(guī)定，將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法處理。

這種法律的轉(zhuǎn)致適用在立法與司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)，但由于沒(méi)有規(guī)定適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的哪個(gè)條款進(jìn)行處理，這又給正確適用法律帶來(lái)一定困難。本案對(duì)此未作深究，而是由法官直接適用該法第2條中規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)此作出認(rèn)定。對(duì)此，也有另外一些不同觀點(diǎn)。

例如，有的專家認(rèn)為，將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)，在商品本身或其包裝上使用，足以讓相關(guān)公眾對(duì)該商品的生產(chǎn)者或提供者產(chǎn)生誤解的，可依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第4項(xiàng)認(rèn)定為“對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第21條第1款轉(zhuǎn)至《產(chǎn)品質(zhì)量法》第53條查處。

將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)，在除商品本身及其包裝之外的場(chǎng)合，利用廣告或者其他方法進(jìn)行使用，足以讓相關(guān)公眾對(duì)該商品的生產(chǎn)者或提供者產(chǎn)生誤解的，可依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條認(rèn)定為“引人誤解的虛假宣傳”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第24條查處。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條也明確規(guī)定引人誤解的內(nèi)容包括商品的生產(chǎn)者等與商品相關(guān)的信息，第5條第4項(xiàng)所規(guī)定的“商品質(zhì)量”也應(yīng)當(dāng)包括商品來(lái)源狀況及其生產(chǎn)提供者身份狀況。

由于人民法院在審理本案時(shí)只能根據(jù)原告訴求對(duì)相關(guān)問(wèn)題作出裁判，而不是代行有關(guān)行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)，所以上述觀點(diǎn)對(duì)于行政執(zhí)法更有參考價(jià)值。