用人單位未與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，

應(yīng)當(dāng)如何支付二倍工資？

作者：周緣求 江蘇云崖律師事務(wù)所律師/合伙人

《勞動(dòng)合同法》第10條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。那么，未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算和支付呢，實(shí)踐中人事經(jīng)理仍有不少疑問，現(xiàn)一并予以解答。

問題1：二倍工資是否有期限限制？如果單位一直沒有訂立勞動(dòng)合同，是否一直需要支付二倍工資？

解答：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資，自用工之日起滿一個(gè)月的次日起開始計(jì)算，直至用人單位與員工訂立書面勞動(dòng)合同的前一日止，但最長不超過用工之日起滿一年。因此，用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同應(yīng)支付的二倍工資最長不超過11個(gè)月。

問題2：對(duì)于企業(yè)停產(chǎn)放長假人員、未到退休年齡的離崗休養(yǎng)人員、協(xié)議保留勞動(dòng)關(guān)系等特殊人員，新用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同的，是否也需要支付二倍工資？

解答：最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號(hào)）第8條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。

2013年1月15日修訂2013年5月1日起施行的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第14條規(guī)定，用人單位聘用上述三類人員，也需要訂立書面勞動(dòng)合同。根據(jù)該條例第52條的規(guī)定，用人單位未在一個(gè)月內(nèi)與上述三類特殊人員訂立書面勞動(dòng)合同的，也需要按照規(guī)定支付二倍工資。

問題3：雙方?jīng)]有訂立書面勞動(dòng)合同，但錄用協(xié)議、聘用書、勞務(wù)協(xié)議、OFFER等其他書面文件具備勞動(dòng)合同的一些要素，用人單位是否需要支付二倍工資？

解答：司法實(shí)踐中對(duì)這個(gè)問題存在爭(zhēng)議。關(guān)鍵在于錄用協(xié)議、聘用書、勞務(wù)協(xié)議、OFFER的內(nèi)容是否具備《勞動(dòng)合同法》第17條所規(guī)定的必備條款，如果基本具備勞動(dòng)合同的條款內(nèi)容，那么即使沒有冠以《勞動(dòng)合同》的名稱，也可能不會(huì)被責(zé)令支付二倍工資。反之，則有可能被認(rèn)定為未訂立書面勞動(dòng)合同，需支付二倍工資。

問題4：企業(yè)的高級(jí)管理人員以及人事部門工作人員，能否向單位主張未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資？

在公司企業(yè)中，高級(jí)管理人員不同于普通的勞動(dòng)者，其在勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)義務(wù)，即包括對(duì)公司的日常管理，按照公司法理論，高級(jí)管理人員與公司存在一種委任信任關(guān)系，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，由公司董事決定聘請(qǐng)或解聘。因此，對(duì)于未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資問題，也應(yīng)與普通員工有所不同。

江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）》（蘇高法審委[2011]14號(hào)）第6條規(guī)定，用人單位未與《公司法》規(guī)定的高級(jí)管理人員簽訂書面勞動(dòng)合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)且已實(shí)際履行的，高級(jí)管理人員以未簽訂書面勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。

除了高級(jí)管理人員外，公司的人事部門本身就負(fù)責(zé)公司的用工管理工作，與員工簽訂勞動(dòng)合同本身就是人事部門工作人員的工作職責(zé)。盡管人事部門的工作人員不能自己代表公司與自己簽訂勞動(dòng)合同，但基于其職責(zé)所在，其有義務(wù)提醒或催促公司與其訂立書面勞動(dòng)合同。有一句西方法諺說，一個(gè)人不能因自己的失職行為而獲取利益。因此，在司法實(shí)踐中，如果人事部門的工作人員向用人單位主張未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資，并不能如同普通員工一樣當(dāng)然獲得支持。當(dāng)然，各地對(duì)這一問題所把握的尺度有所不同，有法院認(rèn)為，只有人事經(jīng)理或者直接負(fù)責(zé)簽訂勞動(dòng)合同職責(zé)的人事部門工作人員，才無權(quán)向單位主張未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資。

問題5：勞動(dòng)合同期滿后未及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，是否需要支付二倍工資？

解答：江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）(蘇高法審委[2011]14號(hào))第3條、修訂后的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第52條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿繼續(xù)留用勞動(dòng)者工作，但自期滿之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的，也應(yīng)當(dāng)支付二倍工資。

問題6：勞動(dòng)合同期滿，依照《勞動(dòng)合同法》第42條、第45條的規(guī)定續(xù)延，單位是否應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同？如果未訂立書面勞動(dòng)合同，是否需支付二倍工資？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第42條、第45條的規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿，存在以下情形的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；
　　（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；
　?。ㄈ┗疾』蛘叻且蚬へ?fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
　　（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
　　（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
　?。┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
因此，勞動(dòng)合同期滿，依照《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定續(xù)延，是法定情形下的續(xù)延，用人單位無需與勞動(dòng)者訂立或續(xù)簽書面勞動(dòng)合同，也不存在勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付勞動(dòng)合同續(xù)延期間未訂立書面勞動(dòng)合同每月二倍工資的問題。

當(dāng)然，在實(shí)務(wù)操作上，勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)者存在《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定的情形，用人單位還是應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者送達(dá)書面通知，告知?jiǎng)趧?dòng)合同依法續(xù)延。

問題7：勞動(dòng)者主張二倍工資是否存在仲裁時(shí)效限制？仲裁時(shí)效如何起算？

解答：用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同需支付的二倍工資，并不屬于勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的范疇，因此不適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條第4款關(guān)于拖欠勞動(dòng)報(bào)酬不受仲裁時(shí)效限制的特殊規(guī)定。因此，未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資，仲裁時(shí)效為1年。關(guān)于仲裁時(shí)效的起算，各地有不同做法，有地方法院將每月發(fā)生的二倍工資逐月計(jì)算仲裁時(shí)效，有地方法院將未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資作為一個(gè)連續(xù)性的違法行為處理，而不是逐月計(jì)算仲裁時(shí)效。江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）(蘇高法審委[2011]14號(hào))第1條采納第一種觀點(diǎn)，二倍工資的仲裁時(shí)效，自用人單位不訂立書面勞動(dòng)合同的違法行為結(jié)束的次日起開始計(jì)算；如果單位滿一年仍未訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁的時(shí)效從1年屆滿之次日起計(jì)算。

問題8：計(jì)算二倍工資的標(biāo)準(zhǔn)，是當(dāng)月工資，還是前十二個(gè)月平均工資，或者其他？

《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！?，因此，“二倍”工資的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以當(dāng)月工資為標(biāo)準(zhǔn)。該當(dāng)月工資即單位給員工發(fā)放的所有“應(yīng)發(fā)工資”，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及加班加點(diǎn)工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者當(dāng)月工資包含季度獎(jiǎng)、半年獎(jiǎng)、年終獎(jiǎng)的，應(yīng)按分?jǐn)偤笤撛聦?shí)際應(yīng)得獎(jiǎng)金數(shù)予以確定。

如果應(yīng)支付“二倍”工資不是整月的，應(yīng)按照相應(yīng)的未訂立書面勞動(dòng)合同的計(jì)薪日天數(shù)進(jìn)行折算。比如，該員工當(dāng)月應(yīng)發(fā)工資總額為3000元，當(dāng)月的計(jì)薪日為20天，則日工資標(biāo)準(zhǔn)為150元/天；如單位應(yīng)向員工支付未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資的計(jì)薪日為10天，則除了正常支付的1倍工資3000元外，公司還需另行支付“一倍”工資1500元（10天×150元/天）。

問題9：計(jì)算二倍工資的工資標(biāo)準(zhǔn)是否存在當(dāng)?shù)芈毠て骄べY三倍封頂?shù)南拗疲?/span>

解答：《勞動(dòng)合同法》第47條規(guī)定，勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在地職工月平均工資三倍的，解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資的三倍計(jì)算。未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資，與解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，沒有任何數(shù)額限制，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者相應(yīng)月份的實(shí)際工資計(jì)算。

周緣求，江西省湖口縣人，華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)法學(xué)學(xué)士（1996），民商法專業(yè)法學(xué)碩士（2004）?，F(xiàn)為江蘇云崖律師事務(wù)所律師、合伙人，無錫律協(xié)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任，江蘇律協(xié)民事業(yè)務(wù)委員會(huì)委員，無錫仲裁委員會(huì)仲裁員。

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