最近，一則最高法院發(fā)布的指導案例引發(fā)學界關注，該案體現了占有保護與本權保護之沖突，核心則在于無權占有是否受占有保護。該案的案情大致是：被告名下的一處私有房產被一假冒代理人A無權代理售賣給了不知情的買主B，并且完成了買賣房屋的過戶登記，但是B并未取得對于該房屋的實際占有，不久B將該房屋出售給了同樣不知情的原告，并且再次完成了買賣房屋的過戶登記，最終房屋的產權登記在原告的名下，被告對于上述無權代理行為以及買賣行為既不知情也不認可，當然也拒絕交房，原告作為房屋的登記產權人因為無法取得爭議房屋之占有而將被告訴至法院。

本案中，自從房屋過戶登記到原告名下之時，按照不動產登記之效力以及公示公信原則（《物權法》第9、14、17條），被告對于系爭房屋之占有從法律關系和法律邏輯上判斷，便轉變?yōu)闊o權占有。但是系爭房屋僅僅辦理了兩次產權過戶，實際占有并未轉移。從占有類型上分析，被告對于系爭房屋之占有屬于無權的直接占有、連續(xù)占有、善意占有、無過失占有、自主占有、和平占有、公開占有、共同占有。被告對于系爭房屋之占有構成占有與本權脫離之典型形式，在此情形下，法律必須在占有保護與本權保護之間作出選擇，無法騎墻。如果立法上、司法上選擇保護占有，那么法律應該為占有人提供相應的救濟措施，使得占有人能夠申請涂銷他人之產權登記，恢復占有關系與所有關系之統一。如果立法上、司法上選擇保護本權，那么法律同樣應該為本權人提供相應的救濟措施，使得本權人能夠取得占有，最終使得占有回歸本權。本案一審選擇了保護本權，而二審卻選擇了保護無權占有。兩相比較，筆者贊同二審之裁判結果，但是對于二審之裁判理由則持保留態(tài)度，對于二審裁判未能積極承擔司法續(xù)造法律之功能，從而化解占有與本權脫離之死結則持否定態(tài)度。二審裁判結果從表面上看維持了占有現狀，對原被告雙方各打五十大板，但是并未化解當事人對于法治的深層訴求，矛盾和隱患仍然存在，只是何時何地以何種方式爆發(fā)而已。

一審選擇保護本權的問題在于，本案被告對于他人無權代理出售其私人所有房屋一事毫不知情，亦無明顯過錯存在。被告對于無權代理行為既不追認，又沒有收取任何價金。在此情況下，被告不愿意將其對于系爭房屋之占有移轉他人，產權人要想取得對于系爭房屋之占有，要么憑借私力救濟，要么憑借公力救濟，此外別無他法。在法治社會，非在急迫并且來不及尋求公力救濟的情形下，并不提倡私力救濟，否則社會將陷入以暴制暴的惡性循環(huán)之中，這對于任何人均無益處可言。

而對于公力救濟來講，被告取得系爭房屋的所有權和占有在先，嗣后由于被告無過錯并且無法控制之行為導致其所有權喪失，但是被告對于系爭房屋之占有一直持續(xù)，此時法律是保護占有還是保護交易安全，頗值得思量。就本案來看：

第一，被告對于他人無權代理出售其私人所有之房屋一事毫不知情，亦無明顯過錯存在，不具有主觀上之可歸責性，被告并未轉移其房屋之占有給其他人，或者授權他人占有其房屋。

第二，本案之無權代理人同時也是無權處分人A并未實際取得過系爭房屋之占有，從而對于買主無法轉移占有，亦無法發(fā)生占有表征之公示公信力，購買人對此只要稍加注意即可察覺房屋登記產權與占有之異樣。但是，本案之購買人并未盡到合理的注意義務和謹慎義務，其本身存在一定之疏忽、過失。

第三，在此情形下，如果選擇保護動態(tài)的交易安全而不是原初靜態(tài)的歸屬和占有關系，對于不動產的靜態(tài)安全殊為不利，不利于社會的長治久安和民眾的安居樂業(yè)。由不動產產權人承擔此類不確定之風險不盡合理，也會變相鼓勵巧取豪奪等違法侵害行為的發(fā)生。

而選擇保護無權占有的問題則在于，如果產權人不愿意涂銷登記，無權占有人可否申請恢復其產權登記？如果無權占有人無權提出此類申請，或者其申請因為缺少法律依據而無法獲得支持，那么就會形成本權與無權占有背離之死結，人為制造矛盾。無權占有人無法恢復本權，本權人亦無法獲得占有，這明顯有害于物權法物盡其用原則之實現，造成有關財產無法正常交易、流轉，例如爭議財產的買賣、抵押、繼承等。如果無權占有人有權申請恢復其產權登記，那么無權占有人請求權之基礎何在？法官可否造法？司法裁判能否承擔法律續(xù)造之功能？對于上述問題，二審判決并未給出答案。由此可見，我國占有法律制度仍然面臨一些實踐性難題，立法上尚存有漏洞，司法上過于保守。

（本文系2013年度教育部人文社會科學研究一般項目“物權法與侵權法對占有的二元保護機制研究”（13YJA820071）以及2015年度國家社科基金項目“占有保護疑難法律問題研究”（15BFX163）階段性成果）

（作者單位：蘇州大學王健法學院暨東吳公法與比較法研究所）