第二章、勞動合同管理

 
一、簡要辨析勞動合同訂立與勞動關系建立的關系

    所謂訂立勞動合同(或稱勞動合同訂立)，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達成協(xié)議，從而明確相互權利義務的法律行為。而所謂勞動關系的建立，是指勞動者與用人單位實際發(fā)生勞動關系，亦即勞動關系在事實上開始存續(xù)。

    “用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”；第10條第2、3款中規(guī)定：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”依據(jù)上述規(guī)定，“用工”是勞動關系建立標志；而勞動合同是勞動關系雙方當事人明確權利義務的依據(jù)。

 
二、什么是無效勞動合同？簡述勞動合同無效的確認事由及相應的法律后果？

    無效勞動合同是指勞動合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部無效的勞動合同，它所確立的勞動關系應予以消滅；部分無效的勞動合同，它所確立的勞動關系可依法存續(xù)，只是部分條款無效，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。

    無效合同的確認事由：

    （1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。

    （2）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。

    （3）違法法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

    簡述勞動合同無效的確認事由及相應的法律后果：

    （1）勞動合同訂立至勞動合同被確認無效,企業(yè)的法律后果

    勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。其中，重新確定的勞動報酬數(shù)額若高于已支付的勞動報酬數(shù)額，用人單位應向勞動者補足其差額部分。

    用人單位因不具備合法經(jīng)營資格被確認無效的勞動合同，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

    （2）勞動合同被確認無效后的法律后果

    勞動合同雖然被確認無效，但是由于存在實際的用工行為，用人單位和勞動者之間依然存在勞動關系。對導致勞動合同無效無過錯的一方當事人可選擇解除勞動合同。因用人單位過錯導致勞動合同無效的，勞動者可以即時辭職，并獲得經(jīng)濟補償；因勞動者過錯導致勞動合同無效的，用人單位可以及時辭退。

    勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任；不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，給勞動者造成損害的應當承擔賠償責任。

 
三、分析勞務派遣用工、非全日制用工、外包用工這三種用工方式的優(yōu)劣勢。

    勞務派遣的優(yōu)勢在于不需要直接雇用勞動者，可以規(guī)避用人單位的人員編制和工資總額的限制，用工的自由度較大。

    劣勢：

    (1)新修訂的《勞動合同法修正案》明確規(guī)定勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的崗位上實施，并且對“三性”下了明確的定義，因此法律風險是目前使用勞務派遣必須面臨的風險之一，

    (2)根據(jù)法律規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

    外包用工的優(yōu)勢在于只要承包人具有法定的資質(zhì)和獨立法人資格，且不存在與本單位職工混崗的情況下，用人單位對于承包人雇用的勞動者承擔的責任非常小，主要是在發(fā)生人身損害的情況下涉及到民事侵權損害賠償?shù)膯栴}。而弊端也同樣明顯，由于企業(yè)不能插手承包人雇用的員工的日常管理，從而決定了所能夠外包的工作僅限于企業(yè)中的輔業(yè)工作，否則會影響企業(yè)的長遠發(fā)展和人力資源積累。

    非全日制用工的優(yōu)點在于：非全日制用工中，用人單位不需要簽訂書面合同，解除勞動合同不需要支付補償金，只需要繳納工傷保險費，因此和全日制用工以及勞務派遣相比，企業(yè)的法律責任比較輕。而弊端則是：用人單位的管理風險比較大。由于法律對于非全日制的工時限制比較短，因此企業(yè)不能夠根據(jù)需要而延長工作時間，而且必須有嚴格的考勤制度和工時記錄。

    以完成一定工作任務的勞動用工方式的優(yōu)點是不受續(xù)訂次數(shù)的限制，而弊端則在于：屬于短期用工，一般不得在同一崗位連續(xù)簽訂工作內(nèi)容相同的、以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

 
四、簡述關鍵崗位的界定方法

    （1）崗位參照法：用已有工資等級的崗位來對其它崗位進行評估。

    （2）崗位排列法：是有關人員組成合格的專門機構；根據(jù)崗位調(diào)查資料或者崗位說明書做出簡潔的，易于對比的崗位描述；確定評分標準，對各個崗位打分；評定結果匯總，計算平均得分，進而得出個崗位的綜合相對次序。（易主觀傾向，通過培訓或重復評價三次取平均值來消除主管誤差）

    （3）崗位分類法：將企業(yè)的所有崗位根據(jù)工作內(nèi)容、工作職責、任職資格等方面的不同要求，劃分不同的類別，一般可以分為管理工作類、事務工作類、技術工作類及營銷工作類等。然后給每一類確定一個崗位價值的范圍，并且對同一類的崗位進行排列，從而確定每個崗位不同的崗位價值。

    （4）因素比較法：將所有崗位的內(nèi)容抽象為若干個要素，根據(jù)每個崗位對這些要素不同的要求，而得出崗位價值。（五要素：智力、技能、體力、責任及工作條件）。

    （5）因素計點/評分法：組建評價機構，確定影響所有崗位的共有因素，并將這些因素分級、定義和配點（分），已建立評價標準，依據(jù)評價標準對所有的崗位進行評價并匯總每一崗位的總點數(shù)（分數(shù)），最后將崗位評價點數(shù)轉化為貨幣數(shù)量，即崗位工資率或工資標準。（避免主觀，操作繁瑣）

五、簡述心理契約理論，并分析其在勞動合同履行管理中的運用。

    “心理契約”是美國著名管理學家施恩(E．H_schein)教授提出的，就是雇傭雙方對雇傭關系中彼此對對方應付出什么同時又應得到什么的一種主觀心理約定，約定的核心則是雇傭雙方內(nèi)隱的不成文的相互責任，本質(zhì)上是對無形的心理內(nèi)容的期望。勞動合同的履行過程實際上就是一個心理契約的形成過程。對于勞動者和企業(yè)雙方來講，在勞動合同履行過程中，最重要的問題就在于如何建立起良性的心理契約，形成雙方的互信機制。

    在管理心理契約過程中，要堅持雙贏的思想。同時，還要注意平衡，只有平衡才可能長久，在企業(yè)動態(tài)發(fā)展過程中，不斷平衡兩者之間的短期與長期期望和條件，確保它們在變化中符合員工需要。由于心理契約的特殊性決定了它的構建與鞏固是一個永恒的動態(tài)過程，所以，對企業(yè)而言更關鍵的是心理契約的維護與鞏固，防止心理契約的破壞。

六、分析勞動合同履行過程中可能面臨的風險，并提出風險控制方法。

    (一)工資拖欠風險控制方法

    第一，實行工資墊付辦法，建立欠薪保障基金。

    第二，加大非公有制企業(yè)工會組建力度，建立企業(yè)工資集體協(xié)商機制。

    第三，政府勞動法律監(jiān)督檢查與工會勞動法律監(jiān)督緊密結合，充分發(fā)揮工會勞動法律監(jiān)督員的作用。

    加強社會輿論監(jiān)督，增加侵權行為的曝光率。

    (二)員工離職風險控制方法

    第一，提高企業(yè)管理水平，建立有競爭力的薪酬激勵體系，提高員工的工作滿意度，增強員工的認同感和歸屬感。

    第二，制定完善的學習培訓計劃，拓寬員工的晉升渠道，為員工描繪可以預期的職業(yè)生涯發(fā)展藍圖。

    第三，建立監(jiān)督約束機制，保留相關文件材料。用人單位應與負有保密義務的員工簽訂保密協(xié)議，與提供了專項培訓的員工約定服務期和違約金。

    (三)加班和休息休假制度爭議風險控制方法

    第一，綜合利用非全日制、勞務派遣等用工形式，解決生產(chǎn)高峰和職工年休假所代來的崗位空缺和生產(chǎn)壓力，在不增加企業(yè)基本用工人數(shù)的情況下，以靈活用工方式解決臨時性的用工短缺，而不是首先選擇加班來解決用工短缺問題。

    第二，合理安排勞動定額，并提高基本工資水平。政府制定計件工資勞動工時的行業(yè)標準，規(guī)范計件工資制。

    (四)關鍵崗位勞動合同履行方案調(diào)整風險控制方法

    第一，勞動合同中止。這種方式可以適用于員工個人脫產(chǎn)學習深造、企業(yè)經(jīng)營狀況惡化等情況。

    第二，勞動合同變更。這主要適用于:(1)企業(yè)經(jīng)營結構發(fā)生變化，導致關鍵崗位性質(zhì)和結構變化，不能再繼續(xù)按照原方案履行；(2)企業(yè)經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化，需要調(diào)整關鍵崗位的人員數(shù)量、任職要求等；(3)核心員工提出變更勞動合同要求并有離職可能的。

    第三，增加勞動定員。即增加關鍵崗位的任職人員，這種方式主要適用于企業(yè)發(fā)展導致關鍵崗位工作量激增，需要增加人員的情形。

    第四，加強員工培訓。這適用于：(1)為企業(yè)涵養(yǎng)關鍵崗位人力資源；(2)企業(yè)經(jīng)營結構轉型引起的關鍵崗位資格要求、工作內(nèi)容和工作方式發(fā)生變化的。

    第五，在替代性崗位派遣。并在派遣員工中尋求適合者，轉變?yōu)橹苯庸陀玫膯T工。

    (五)商業(yè)秘密泄露的風險控制

    第一，完善保密制度。在保密制度設計上，制度內(nèi)容應盡可能細化。用人單位應當建立企業(yè)檔案資料及重要會議與會人資格的內(nèi)部管理制度，確立秘密保護管理機構和專職、兼職的管理人員，建立秘密資料的交接、使用方法，明確秘密的存放、使用、轉移等環(huán)節(jié)的管理制度，同時明確泄漏秘密的處罰辦法。

    第二，完善保密協(xié)議。保密協(xié)議內(nèi)容應當合法完備、權責清晰，一般要包括以下內(nèi)容：

    (1)商業(yè)秘密范圍。一是要認識到商業(yè)秘密的范圍不僅僅局限于用人單位自身的秘密，有時也包括在用人單位生產(chǎn)運營活動中獲得的其他用人單位的商業(yè)秘密；二是要注意約定商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權的權利歸屬。

    (2)保密義務和泄密行為。員工的保密義務主要包括遵守保密制度、不泄露單位秘密以及不利于單位秘密牟利。泄密行為主要包括擅自把單位或第三人秘密泄漏給他人、引誘他人竊取單位秘密、違反約定使用單位秘密等。

    (3)違約責任。違約責任的形式包括違約金和損失賠償，由于《勞動合同法》只允許就專項培訓協(xié)議和競業(yè)限制約定違約金，所以保密協(xié)議在違約責任認定上應當主要約定賠償計算方法。

七、簡述勞動合同變更風險的控制方法。

    通常情況下，勞動合同的任何一方一旦提出變更要求，如果另一方不接受的話，則極有可能導致勞動合同的解除或終止。

    在這種情況下，用人單位如果是出于生產(chǎn)經(jīng)營需要對勞動者調(diào)職的，應當事先充分考慮勞動者接受變更條件的可能性以及可能存在的困難，再看哪些困難是用人單位可以幫助克服的，哪些困難對于勞動者本人來講難以解決，然后再決定是否提出變更提議。而在勞動者提出變更的情況下，用人單位應當考慮本單位的崗位和用人需求選擇是否接受變更提議以及接受提議的范圍。

    此外，某些特殊情形下的變更方案應注意以下問題：

    (1)勞動者患病或者非因工負傷而在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的崗位調(diào)整，應當與勞動者的身體狀況相適應，即調(diào)整后的崗位在勞動強度上應當?shù)陀谝郧?，在專業(yè)技術要求上應當為勞動者所能勝任。

    (2)“勞動者不能勝任工作的”崗位調(diào)整中，由于勞動者是工作能力，包括體能和技術不能勝任原工作，因此，調(diào)整后崗位的體能和技術等勞動能力要求不應當高于原來的工作崗作。

    (3)“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”，是指據(jù)以訂立勞動合同的履行勞動合同所必要的客觀條件，如自然條件、原材料或能源供給條件、生產(chǎn)設備條件、產(chǎn)品銷售條件、勞動安全衛(wèi)生條件等，由于不可抗力、企業(yè)遷移、合并、分立、資產(chǎn)重組、產(chǎn)業(yè)轉型、技術改造等原因，發(fā)生了足以使勞動合同不能履行或不必要履行的變化。在這種情況下的崗位調(diào)整應當考慮到勞動者的工作崗位、勞動能力，調(diào)整后的崗位應當與調(diào)整前的崗位具有相關性或相似性。

    而且在工作崗位的內(nèi)容發(fā)生根本性變化的時候，應當為勞動者提供必要的技術培訓，從而使勞動者能夠勝任變更后的工作。

 八、簡述經(jīng)濟性裁員條件和裁員對象的確認方法

    1．經(jīng)濟性裁員的實體性條件

    (1)依照《破產(chǎn)法》規(guī)定進行重整的。

    (2)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難。

    (3)用人單位轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員。

    (4)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

    2．經(jīng)濟性裁員的程序性條件

    (1)一次性裁減的人員數(shù)量或比例達到法定標準

    (2)履行公示義務

    (3)上報行政部門

    (4)依法辦理手續(xù)

    經(jīng)濟性裁員對象的確認，依法確定裁員對象包括兩個方面的工作，一是要確定不可以裁減的人員。

    根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定，勞動者屬于下列人員之一的，用人單位在經(jīng)濟性裁員時不得將其裁掉：

    (1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；

    (2)患職業(yè)病或者因公負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

    (3)患病或負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

    (4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

    (5)在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年；

    (6)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

    在確定了不可裁減人員之后，第二步就是要確定依法應當優(yōu)先留用的人員?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，要求用人單位經(jīng)濟性裁員時，不能僅僅為了調(diào)整員工結構來增強經(jīng)營能力，還要承擔相應的社會責任，即優(yōu)先保護對用人單位貢獻較大、再就業(yè)能力較差的勞動者。

    《勞動合同法》第41條第2款規(guī)定了三類應當優(yōu)先留用的勞動者，即用人單位裁員時應優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同的勞動者以及家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的勞動者。

九、簡述典型案例分析方法

    典型案例分析包括個案研究和社區(qū)研究。

    個案研究即對一個人、一個事件、一個社會集團或一個社區(qū)所進行的深入全面的研究。它的特點是焦點特別集中，對現(xiàn)象的了解特別深入、詳細。

    當研究的個案是一個社區(qū)或者是一個集合時，通常又稱為社區(qū)研究。社區(qū)研究中，研究者通常采用觀察、訪談，以及收集當?shù)噩F(xiàn)有文獻等方法來收集資料。

十、簡述用工調(diào)整方案撰寫的注意事項

    1)用工規(guī)模、用工方式的調(diào)整

    2)薪酬方案的調(diào)整

    3)安排員工轉型培訓

十一、簡述競業(yè)限制、保密協(xié)議后續(xù)履行的注意事項

    第一，完善保密制度。

    在保密制度設計上，制度內(nèi)容應盡可能細化。用人單位應當建立企業(yè)檔案資料及重要會議與會人資格的內(nèi)部管理制度，確立秘密保護管理機構和專職、兼職的管理人員，建立秘密資料的交接、使用方法，明確秘密的存放、使用、轉移等環(huán)節(jié)的管理制度，同時明確泄漏秘密的處罰辦法。

    第二，完善保密協(xié)議。

    保密協(xié)議內(nèi)容應當合法完備、權責清晰，一般要包括以下內(nèi)容：

    1、商業(yè)秘密范圍。

    2、保密義務和泄密行為。

    3、違約責任。

    違約責任的形式包括違約金和損失賠償，由于《勞動合同法》只允許就專項培訓協(xié)議和競業(yè)限制約定違約金，所以保密協(xié)議在違約責任認定上應當主要約定賠償計算方法。