編者語 1、三期內(nèi)勞動合同到期,用人單位能否終止勞動合同? 答:《勞動合同法》規(guī)定,勞動合同期滿,女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的,勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。因此,三期內(nèi)勞動合同到期,用人單位不能終止勞動合同,應(yīng)順延到哺乳期滿時方可終止。 2、勞動合同到期終止,女職工辦理完離職手續(xù)后才知道在自己合同期內(nèi)懷孕了,如何處理? 答:雖然勞動合同期滿,而且用人單位在與員工辦理離職手續(xù)時,員工也未告知懷孕的事實(shí),但鑒于勞動合同期限內(nèi),女職工已懷孕,加上女職工在受孕后都有一個待發(fā)現(xiàn)的過程,從客觀受孕到主觀認(rèn)識到已經(jīng)懷孕,本身就有一個時間過程。因此,即使已經(jīng)辦理完終止手續(xù),勞動合同也到期了,因法律規(guī)定,女職工三期的,勞動合同應(yīng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。故雙方應(yīng)恢復(fù)勞動關(guān)系至三期期滿之日或由用人單位支付相應(yīng)的補(bǔ)償。 3、由于“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限的,用人單位是訂立一個新合同還是以書面通知續(xù)延?有何風(fēng)險? 答:因“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限,并不是基于勞資雙方均具有順延勞動合同的意思表示,只是基于法律的強(qiáng)制性規(guī)定,因此,該續(xù)延為法定續(xù)延,是用人單位不得不履行的法定責(zé)任,其在法定順延期間的用工義務(wù)也有法律予以了明確的規(guī)定。這與勞動合同雙方在勞動合同即將到期之前約定順延合同至某一時間截然不同,后者是約定順延,由用人單位與勞動者基于共同的意思表示主動完成,雙方必須通過新的書面勞動合同明確權(quán)利義務(wù)。 因此,由于“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限的,用人單位只需在原勞動合同到期前向勞動者送達(dá)或決定,告知其勞動合同因三期而順延至三期結(jié)束,并要求員工在書面通知上簽收確認(rèn),而不必訂立一個新的勞動合同。訂立一個新的勞動合同,約定期限至到三期期滿之日終止,會被認(rèn)定為簽定了第二次固定期限勞動合同,導(dǎo)致三期期滿需要簽定無固定期限勞動合同的風(fēng)險。針對三期女員工合同到期順延的手續(xù),如果用人單位在員工的勞動合同或規(guī)章制度中對工資結(jié)構(gòu)具有明確劃分,并約定產(chǎn)假期間可只發(fā)放基本工資的情況下,可以簽定補(bǔ)充協(xié)議,明確約定員工在三期期間可以享受的假期、工資、福利等。 4、未參加生育保險的,女職工“三期”期間孕檢相關(guān)費(fèi)用如何承擔(dān)? 答:《勞動部關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》規(guī)定,女職工懷孕,在本單位的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查和分娩時,其檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)和藥費(fèi)由所在單位負(fù)擔(dān),費(fèi)用由原醫(yī)療經(jīng)費(fèi)渠道開支。因此,女職工未參加生育保險的,女職工“三期”期間孕檢相關(guān)費(fèi)用由用人單位承擔(dān)。(各地的女職工勞動保護(hù)實(shí)施辦法都有類似的規(guī)定) 5、能否以女職工因懷孕、生育、哺乳而影響正常工作為由予以辭退? 答:《勞動合同法》規(guī)定,女職工在三期內(nèi)的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。因此,不能以以女職工因懷孕、生育、哺乳而影響正常工作為由予以辭退。 6、用人單位真的不能辭退三期的女職工嗎?(三期女職工嚴(yán)重違紀(jì)能否辭退?) 答:“三期”的女職工雖然享有特別的待遇,受到法律法規(guī)的特別保護(hù)。但是法律法規(guī)對三期女職工的特殊保護(hù)并不是無限的、無原則的,而是有范圍、有條件的,也就是說,倘若三期女工不是因?yàn)椤秳趧雍贤ā返?0條、第41條中規(guī)定的情形,而是因?yàn)椤秳趧雍贤ā返?9條中規(guī)定的情形(如:嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度)被用人單位解除勞動合同,法律是不對其進(jìn)行特殊保護(hù)的。此種情形辭退三期女職工,用人單位不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 7、女職工未婚先孕,是否違反計劃生育政策? 答:違反計劃生育政策是指未經(jīng)結(jié)婚登記而生育或無計劃生育的超生。未婚先孕和未婚生育是兩個不同的概念,因此,未婚先孕并未違反計劃生育政策規(guī)定。但司法實(shí)踐中,除非未婚先孕的女職工能證明自己在生育之前已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)婚登記并辦理了準(zhǔn)生證了或者已經(jīng)終止懷孕了,否則,仲裁員或法官有可能會認(rèn)為未婚先孕就是違反計劃生育政策的行為。 8、女職工違反計劃生育政策的,用人單位能否辭退? 答:違反計劃生育政策的女職工應(yīng)享受什么生育待遇,實(shí)踐中的認(rèn)識比較統(tǒng)一:國家規(guī)定產(chǎn)假90天,目的是為了能夠保障女職工恢復(fù)身體健康,享受產(chǎn)假不以是否符合計劃生育政策為前提條件,因此,女職工只要有生產(chǎn)的事實(shí),就應(yīng)當(dāng)享受90日的產(chǎn)假。但鑒于女職工違反國家有關(guān)計劃生育的規(guī)定,其勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理,不適用《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》的規(guī)定,不能按照生育保險條例的規(guī)定享受生育待遇(孕檢生育費(fèi)用不能由社保部門或單位報銷),女職工需要休養(yǎng)的時間,不應(yīng)發(fā)給工資。 根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定用人單位不得解除與懷孕女職工的勞動合同,但這些規(guī)定均沒有區(qū)分女職工的懷孕是已婚的還是未婚的,是符合計劃生育的還是違反計劃生育的,只要是女職工懷孕的,就享有法律法規(guī)規(guī)定的就業(yè)保障權(quán)(事業(yè)單位、政府機(jī)關(guān)等是例外)。 女職工違反計劃生育政策的,當(dāng)?shù)赜媱澤龣C(jī)關(guān)會進(jìn)行相應(yīng)的處罰,基本上和用人單位無關(guān)。因此,以員工違反計劃生育政策為由解除其勞動關(guān)系的做法是沒有法律依據(jù)的。 懷孕女職工是享有就業(yè)保障權(quán),用人單位除非依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定可以解除勞動合同之外,別無其他合法依據(jù)。因此,如果用人單位的規(guī)章制度中明確規(guī)定了“職工必須遵守國家和地方的計劃生育規(guī)定,違反的,公司可以解除勞動合同”,用人單位就能以女職工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度為由解除勞動合同?在北京地區(qū),這樣的規(guī)章制度違反了法律的保護(hù)性規(guī)定,應(yīng)屬于無效。 而《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)計劃生育管理辦法》和《廣東省人口與計劃生育條例》均有規(guī)定,計劃外生育的,由所在單位給予開除、撤職或解除聘用合同處理,因此,這樣的規(guī)章制度應(yīng)該是合法的。因此,這樣的規(guī)章制度能否有效,是否看當(dāng)?shù)赜媱澤ㄒ?guī)對此是否有明確規(guī)定,有明確規(guī)定的,則為有效。沒有明確規(guī)定的,則為無效。 鑒于實(shí)踐中由于各地環(huán)境差異太大,而勞動部門和司法機(jī)關(guān)的水平還有一些客觀因素導(dǎo)致了判例各不相同。但總體來說,出于法律風(fēng)險和人道考慮,很不推薦在制度中規(guī)定違反計劃生育政策可以按照嚴(yán)重違紀(jì)辭退,即使做了這樣的規(guī)定,也不建議用人單位對懷孕女職工予以辭退。 9、用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同如何補(bǔ)償? 答:用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同,如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同,則應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定,雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的,用人單位還要支付工資。 如女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的,應(yīng)認(rèn)定雙方勞動合同解除,并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定,由用人單位支付賠償金。 女職工在“三期”內(nèi)依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定,提出被迫解除勞動合同,除要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外,還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的,對勞動合同解除后的“三期”工資,不予支持。 10、女職工在三期內(nèi),用人單位能否調(diào)整女職工工作崗位? 答:訂立和變更勞動合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。工作崗位作為勞動合同的一項(xiàng)重要內(nèi)容,其變更或調(diào)整自然也要按照平等自愿、協(xié)商一致原則進(jìn)行。當(dāng)然,在特定情況下,即使三期女職工一方不同意變更,用人單位也可以行使單方變更權(quán):一是三期女職工不能勝任本職工作,用人單位可以調(diào)整其崗位;二是用人單位根據(jù)《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》和《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》,將三期女職工從禁忌工作崗位上調(diào)整到非禁忌工作崗位上。 11、女職工在三期內(nèi),用人單位能否調(diào)整女職工勞動報酬? 答:《婦女權(quán)益保護(hù)法》第27條規(guī)定,任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形,降低女職工的工資。因此,不論是因女職工個人的原因造成的調(diào)整工作崗位(不勝任工作或主動提出調(diào)整工作崗位),還是因單位的原因造成的調(diào)整工作崗位(部門被撤消),“三期”女職工絕對不可以被調(diào)整勞動報酬。當(dāng)然,絕對不可以被調(diào)整勞動報酬并不意味著用人單位必須全額發(fā)放與女職工工作業(yè)績、工作表現(xiàn)掛鉤的全部勞動報酬,如果用人單位有嚴(yán)格完善的工資管理制度,那么,與工作業(yè)績相掛鉤的績效獎金、銷售提成,與出勤天數(shù)相掛鉤的全勤獎金,用人單位可以根據(jù)女職工當(dāng)月工作業(yè)績、出勤天數(shù)予以發(fā)放。 12、用人單位在勞動合同中與女職工約定“不得結(jié)婚”“不得懷孕”條款的效力? 答:簽訂勞動合同,雙方除了必須遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則以外,還必須遵循合法性的原則,即簽訂勞動合同的主體、內(nèi)容和形式均不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?!秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的勞動合同無效。用人單位在勞動合同中雖然與女職工約定“不得結(jié)婚”“不得懷孕”的內(nèi)容,上述約定違反《憲法》、《婚姻法》、《計劃生育條例》的有關(guān)規(guī)定,因此,這些條款為無效條款。 13、懷孕的女職工超過醫(yī)療期的,用人單位能否做辭退處理? 答:女職工懷孕后,確實(shí)因身體原因,經(jīng)醫(yī)師開據(jù)證明需要保胎休息的,可以請保胎假,保胎假按照病假待遇處理。懷孕女職工醫(yī)療期滿,盡管根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定,超過醫(yī)療期的,用人單位可以解除勞動合同,但因女職工在懷孕期間,根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定,用人單位不能依照本法第40條的規(guī)定解除勞動合同。因此,懷孕女職工超過醫(yī)療期的,用人單位也不能解除勞動合同。 14、女職工懷孕后連續(xù)請病假,怎么辦? 答:懷孕的女職工請長病假,有兩種可能性:一種是真實(shí)的長病假,即女職工確因身體問題需要保胎休息或其他原因需要連續(xù)請病假的;另一種則是虛假的長病假,即許多不負(fù)責(zé)任的醫(yī)生為病人隨意開具虛假的病假條。 絕大多數(shù)用人單位對醫(yī)院出具的請假證明,沒有否定的能力,也沒有否定的權(quán)利;特別是社會上對懷孕期的女職工的權(quán)益保護(hù)意識還是非常高的,這里的用人單位絕對是弱者,就算是女職工是弄虛作假請病假,如果用人單位拿不出強(qiáng)有力的證據(jù),對當(dāng)事人也無法作任何處罰。 如果是真實(shí)的長病假,那只能滿足女職工的請求。但如果是虛假的長病假,用人單位可以通過以下幾點(diǎn)做好防范措施: (1)用人單位雖然沒有限制就醫(yī)的權(quán)利,但用人單位對懷孕女職工的病假證明擁有復(fù)核的權(quán)利。對于請病假的懷孕女職工,用人單位有權(quán)要求其提供就診記錄、病歷卡、病情證明單、醫(yī)藥費(fèi)證明等以便對病假的真實(shí)性進(jìn)行形式上的審查,用人單位還可以要求女職工提交主治大夫的聯(lián)系方式予以核實(shí)。 (2)用人單位也可以對請病假的懷孕女工進(jìn)行探望,這樣既體現(xiàn)了單位對女工的關(guān)愛之情,也達(dá)到了單位了解女工病情的目的,客觀上也起到了對女工病假的某種監(jiān)控作用。如果單位對女職工的病情有懷疑可要求勞動者到單位指定的醫(yī)院進(jìn)行復(fù)核。 (3)制定規(guī)章制度,完善請假的程序,指定復(fù)核醫(yī)院和規(guī)定醫(yī)院的資質(zhì)以及虛假病假的法律責(zé)任。單位可以無條件辭退,以及由此給單位造成的經(jīng)濟(jì)損失要求賠償(社保、工資待遇等)。 15、女職工在三期內(nèi),用人單位能否安排加班? 答:三期是指孕期、產(chǎn)期、哺乳期。其中,女職工在懷孕期間,所在單位不得在正常勞動日以外延長勞動時間;產(chǎn)期就是休產(chǎn)假期間,連班都不上,自然不用加班;女職工在哺乳期內(nèi),所在單位不得延長其勞動時間。 16、女職工哺乳期內(nèi)如何請假? 答:哺乳期內(nèi)員工有兩類特殊假期。 一類是哺乳時間:有不滿一周歲嬰兒的女職工,其所在單位應(yīng)當(dāng)在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳(含人工喂養(yǎng))時間,每次三十分鐘。多胞胎生育的,每多哺乳一個嬰兒,每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間,可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間,算作勞動時間。 另一類是哺乳假:產(chǎn)假期滿后,若有實(shí)際困難,經(jīng)女職工申請,領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn),可請哺乳假至嬰兒一周歲。哺乳假期間,所在單位應(yīng)按不低于本人標(biāo)準(zhǔn)工資的75%發(fā)給工資。 17、女職工的產(chǎn)假、難產(chǎn)假、流產(chǎn)假是如何規(guī)定的? 答:《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》規(guī)定:女職工產(chǎn)假為九十天,其中產(chǎn)前休假十五天。難產(chǎn)的,增加產(chǎn)假十五天。多胞胎生育的,每多生育一個嬰兒,增加產(chǎn)假十五天。女職工懷孕流產(chǎn)的,其所在單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的證明,給予一定時間的產(chǎn)假。各地也出臺了當(dāng)?shù)嘏毠趧颖Wo(hù)的規(guī)章,里面有更細(xì)致一些的規(guī)定,參照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。 18、女職工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查,是否算作勞動時間? 答:《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》規(guī)定:懷孕的女職工,在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查,應(yīng)當(dāng)算作勞動時間。 19、用人單位能否安排三期女職工上夜班? 答:《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》規(guī)定:懷孕七個月以上(含七個月)的女職工,一般不得安排其從事夜班勞動;女職工在哺乳期內(nèi),所在單位般不得安排其從事夜班勞動。 20、公司解散,女職工在三期內(nèi)的,其權(quán)益怎么保障? 答:無論是從勞動法律法規(guī),還是從其他相關(guān)規(guī)范的表述來看,公司在解散時所涉及的員工權(quán)益的規(guī)定,都是對“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”所做出的規(guī)定,并不涉及到對“三期”女職工的利益應(yīng)負(fù)有特別的照顧義務(wù)這一情形。這是因?yàn)椋髽I(yè)解散是《勞動合同法》定終止的原因,當(dāng)公司解散時,用人單位這一主體在法律上死亡,勞動合同也不得不終止?!秳趧雍贤ā返谒氖臈l第(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 文|馬晶晶 北京市道成律師事務(wù)所 來源:勞動派 |
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