作者

用人單位在用工過程中，法律風險無處不在，本系列文章從用人單位法律風險管理入手，對用人單位招聘錄用與入職管理、勞動合同訂立、試用期管理、規(guī)章制度、員工培訓、保密與競業(yè)限制、工時制度與休息制度、工資福利、社會保險、勞動合同的解除、變更和終止、經(jīng)濟補償金和賠償金、勞務派遣和非全日制用工、女職工“三期”、工傷和爭議解決等方面進行詳細地講解，并提供實用的操作建議，不足之處敬請指正。

用人單位勞動用工法律風險防范實務

之

試用期管理

空格在用工之初，用人單位與新進勞動者之間往往有一段相互了解、考察的時期，在此之后作出是否履行或解除勞動合同的決定，這個期間被稱作試用期。對用人單位而言，試用期解除勞動合同相對輕松、支付工資可比轉(zhuǎn)正后低，故多數(shù)情況下，用人單位均傾向于在合同中約定試用期。但事物都存在雙面性，試用期管理不當，很可能會給用人單位帶來法律風險。

空格很多用人單位對試用期的認識比較模糊，以為試用期是單位一方可決定的事情，不根據(jù)工作崗位有無試用的必要一律安排試用期、不按勞動合同期限長短均約定試用期、在約定試用期后又隨意加長試用期的情況比比皆是，而這些行為都可能為用人單位帶來法律風險。

空格雖然《勞動法》、《勞動合同法》都對試用期作了相關規(guī)定，但試用期并不是勞動合同的必備條款，而是約定條款，應由用人單位和勞動者協(xié)商一致達成協(xié)議。若勞動者不接受試用期條款，用人單位不可強迫其接受。

空格鑒于試用期存在的主要目的是讓勞資雙方有機會互相考察，以確定是否正式建立勞動關系，所以用人單位需掌握約定試用期的時間，即在勞動合同簽訂之前就應約定。若用人單位在用工前沒有約定試用期，則不能事后與勞動者約定試用期，也不能以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同。

空格然而，即使雙方對試用期條款已協(xié)商一致，也并不是在任何情況下都可以適用試用期?！秳趧雍贤ā穼σ韵聨追N情形就明確了不適用試用期：

或因工作崗位的性質(zhì)，工作期限長短不能確定而不能約定試用期。若用人單位就上述幾種情況約定了試用期，將會因不符合法律規(guī)定，而被認為試用期不成立，甚至承擔支付賠償金的責任。故此，用人單位應根據(jù)勞動合同的類型和性質(zhì)來選擇是否確實需要適用試用期。

空格《勞動法》明確試用期的最長期限不得超過六個月，《勞動合同法》對此進一步予以細化，將試用期限與勞動合同期限掛鉤，劃分了試用期限的不同檔次。

空格試用期約定超過法定檔次最長期限的，用人單位將面臨補足超期期間的工資差額并支付賠償金的責任。

空格《勞動合同法》明確規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期針對的對象通常是在一個用人單位初次就業(yè)的勞動者。經(jīng)過簡歷的篩選、面試等程序以及一定時間的考察后，用人單位對勞動者的了解足以決定是否繼續(xù)履行勞動合同。若允許重新約定或延長試用期，勢必為用人單位侵害勞動者權益提供渠道。即使是勞動者不反對，鑒于用人單位與勞動者地位的不平等，法律也不允許二次約定試用期。因此，在約定的試用期期滿后，只會存在兩種結(jié)果：一是繼續(xù)履行勞動合同；二是解除勞動合同。同樣，在續(xù)訂勞動合同，或出現(xiàn)勞動者升職、換崗的情形時，也不能產(chǎn)生再次約定試用期的情形，以免用人單位借升職等名義，在重新約定試用期后再以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同。

空格若用人單位進行了重復約定或以延長的方式變相多次約定，那么重復或延長的期限將被視為勞動合同期限，用人單位可能因試用期約定違法而承擔支付補足差額、支付賠償金的責任；若用人單位以仍在試用期內(nèi)為由解除勞動合同的，將被視為違法解除，需承擔支付經(jīng)濟補償和賠償?shù)呢熑巍?/p>

空格用人單位在招用勞動者時，出于使用廉價勞動力、方便解除勞動合同的考慮，往往會要求勞動者與其簽訂一個單獨的試用期合同，而不簽訂勞動合同，等試用期過后再決定是否正式聘用；或者口頭約定試用期，等試用期滿后再簽訂書面勞動合同。這不僅達不到降低用工成本、規(guī)避法律風險的目的，反而會付出較大的代價?！秳趧雍贤ā返谑艞l第四款明確規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！保馕吨囉闷诓荒軉为毚嬖?，若用人單位只約定試用期，則該試用期為勞動合同期，用人單位所期待的試用期則視為不存在。用人單位不僅需要補足工資差額，而且也無法以勞動者試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，否則，該解除視為違法解除，用人單位需支付賠償金。

空格另外，如用人單位單獨約定試用期，則喪失了一次簽訂固定期限勞動合同的機會，接下來將面臨兩難的局面：若用人單位在這個“試用期”內(nèi)解除合同，可能面臨上述所說的支付經(jīng)濟補償金甚至賠償金；若用人單位選擇與勞動者另行簽訂勞動合同，就視為用人單位與勞動者連續(xù)兩次訂立了勞動合同，該合同期滿后，用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，沒有再選擇的余地。因此，用人單位應盡量避免單獨簽訂試用期合同，以免得不償失。

空格《勞動合同法》明確規(guī)定了試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，這就意味著即使處于試用期，勞動者已經(jīng)與用人單位建立了勞動關系，在權利方面，勞動者不因試用期身份而受到限制，用人單位應履行支付勞動報酬的義務。為了防止用人單位濫用試用期，任意壓低員工工資，《勞動合同法》對試用期的員工工資標準確定了兩項原則：

空格勞動者領取的工資不能低于當?shù)刈畹凸べY標準，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)用人單位的注冊地、實際經(jīng)營地或勞動合同履行地不一致的情形，由于各地的最低工資標準不同，用人單位為了壓低勞動者工資，則按工資最低地方的標準支付勞動者工資，這種做法不可取。根據(jù)《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，最低工資標準按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；如用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，則按照用人單位注冊地的標準執(zhí)行。

空格上述兩個條件，只需滿足其一即可，即試用期工資低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，但不低于勞動合同約定工資的80%，或者試用期工資低于勞動合同約定工資的80%，但不低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，否則勞動者有權利要求補足差額。

空格有些用人單位誤認為試用期內(nèi)的勞動者在不屬于正式員工，為了節(jié)約成本，不愿在試用期內(nèi)繳納社保。不管用人單位是基于何種目的，不為試用期員工繳納社保，將存在巨大的法律風險。若用人單位未繳納保險，勞動者也未自行繳納，而勞動者又在試用期內(nèi)發(fā)生事故，則用人單位需承擔本可由社會保險承擔的那部分費用。同時，若用人單位未繳納社保導致勞動者遭受損失的，需承擔賠償責任，并且，用人單位還可能面臨補繳社保、交納滯納金等行政責任。

空格用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的最常見理由就是勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。但是，若想以該理由解除合同并不支付經(jīng)濟補償金，用人單位需把握以下幾點：

空格首先，用人單位需事先設定好符合勞動合同目的的錄用條件并明確告知勞動者。我們在“招聘錄用與入職管理”中已詳細闡述，再次強調(diào)一個有效的錄用條件應包含以下三個方面：

一、內(nèi)容應合法，不能與法律法規(guī)相悖

二、內(nèi)容需具體明確，不能含糊隱晦

三、需向勞動者公示，并留存好已告知的證據(jù)

空格其次，用人單位應存在科學的試用期考核標準。用人單位若以勞動者試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同，必須舉證證明勞動者不符合錄用條件，該證據(jù)就是試用期考核標準。該標準應具有系統(tǒng)性，符合合同約定或者合同目的，至少符合社會一般水平的認識，不能以明顯不能完成的、超過大多數(shù)勞動者平均水平的要求而設立，更不能是領導的個人主觀喜好。

空格最后，用人單位應在試用期屆滿前做出解除決定。如果試用期滿勞動者還在單位工作，用人單位的默示行為將會被認定為其認可勞動者符合錄用條件。用人單位再想以試用期不符合錄用條件為由辭退該勞動者，實踐中一般不會被支持。

勞動者過錯主要包括以下幾個方面：

如存在上述情況下，在解除之前，用人單位應該注意留存足夠的證據(jù)以證明勞動者確實出現(xiàn)了上述情形（具體怎么解除，將會在后面的文章中重點闡述）。

空格 在某些特殊情況下，即使勞動者無過錯，也可以解除勞動合同，但用人單位需要支付經(jīng)濟補償。主要包括以下類型：