來源：《刑事審判參考》最高院刑事審判案例768號

蔡軼等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案

一、基本案情
被告人蔡軼，男， 1963年5月6日出生，新天龍休閑浴場經(jīng)營者。因涉嫌犯組織賣淫罪于2007年9月30日被逮捕。
被告人戴月強，男，1962年12月2日出生，無業(yè)。因涉嫌犯組織賣淫罪于2007年9月30日被逮捕。
被告人張國強，男，1972年10月4日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪于2007年9月30日被逮捕。
被告人趙發(fā)倫，男，1984年3月24日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪于2007年9月30日被逮捕。
浙江省嘉善縣人民檢察院以被告人蔡軼、戴月強犯組織賣淫罪，被告人張國強、趙發(fā)倫犯協(xié)助組織賣淫罪，向嘉善縣人民法院提起公訴。
被告人蔡軼及其辯護(hù)人提出，蔡軼經(jīng)營的浴場里的按摩“小姐”都是自己來的，蔡軼禁止在浴場賣淫，但這些“小姐”在其浴室內(nèi)背地里賣淫，其行為構(gòu)成容留賣淫罪而非組織賣淫罪；蔡軼認(rèn)罪態(tài)度好，請求從輕或減輕處罰。
被告人戴月強、張國強、趙發(fā)倫均對起訴書指控的事實無異議。三被告人的辯護(hù)人均提出，三被告人的行為僅構(gòu)成容留賣淫罪，系初犯、從犯，且認(rèn)罪態(tài)度較好，請求從輕或減輕處罰。
浙江省嘉善縣人民法院經(jīng)審理查明：被告人蔡軼在嘉善縣魏塘鎮(zhèn)解放東路開設(shè)了新天龍休閑浴場。自2007年以來，蔡軼先后招募、雇傭胡某等10多名賣淫女，由被告人戴月強具體負(fù)責(zé)管理，二被告人多次共同組織上述賣淫女在該浴場內(nèi)賣淫。被告人張國強、趙發(fā)倫明知蔡、戴組織賣淫嫖娼活動，仍以翻工號牌、放哨及通風(fēng)報信的方式予以協(xié)助。2007年8月26日晚，蔡軼、戴月強在張國強、趙發(fā)倫等人的協(xié)助下，組織胡某等人再次在新天龍休閑浴場內(nèi)賣淫時，被公安機關(guān)當(dāng)場查獲。

嘉善縣人民法院認(rèn)為，被告人蔡軼、戴月強以招募、雇傭、容留等方式，組織、指揮、控制多人從事賣淫活動，其行為均構(gòu)成組織賣淫罪；被告人張國強、趙發(fā)倫明知他人組織賣淫活動，仍予以協(xié)助，其行為均構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。公訴機關(guān)指控各被告人所犯的罪名成立。對蔡軼及四被告人的辯護(hù)人就罪名提出的辯護(hù)意見，本院不予采納。對張國強、趙發(fā)倫的辯護(hù)人提出被告人系從犯的辯護(hù)意見，本院不予采納。鑒于四被告人均系初犯，戴月強、張國強、趙發(fā)倫歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款、第三款，第三百六十一條，第二十五條第一款之規(guī)定，嘉善縣人民法院于2008年2月2日判決如下：

1．被告人蔡軼犯組織賣淫罪，判處有期徒刑五年三個月，并處罰金人民幣二萬元；
2．被告人戴月強犯組織賣淫罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元；
3．被告人張國強犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二千元；
4．被告人趙發(fā)倫犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二千元。
宣判后四被告人沒有上訴，檢察院也沒有提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

二、主要問題

1．被告人戴月強受浴場老板的雇傭參與管理浴場賣淫活動，是構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？
2．如何區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪？

三、裁判理由

（一）戴月強系賣淫活動的組織者，其行為構(gòu)成組織賣淫罪而非協(xié)助組織賣淫罪

在本案審理過程中，對被告人戴月強的行為定性存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，戴月強的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。理由是：受蔡軼雇傭，按照蔡軼指示負(fù)責(zé)管理浴場，月固定工資人民幣2000元；其在擔(dān)任浴場管理工作之前，該浴場內(nèi)的賣淫活動已經(jīng)存在，其并未參與發(fā)起、建立賣淫團(tuán)伙，浴場里的“小姐”是蔡軼面試后決定錄用的；其未參與制訂組織他人賣淫活動的計劃，有關(guān)翻工號牌、晚上“小姐”值班等方面的規(guī)定都是蔡軼制定的。另一種意見則認(rèn)為，戴月強系賣淫活動的管理者，直接參與組織賣淫事項，組織賣淫女在該浴場內(nèi)向他人賣淫，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯。

我們贊同第二種意見，具體理由如下：

在組織賣淫案件中，組織行為是一個比較復(fù)雜的過程，涉及方方面面的管理，加上被組織人員眾多，依靠單個人的行為很難完成，絕大多數(shù)組織賣淫犯罪都是由犯罪團(tuán)伙完成的。在組織者與被組織者之間往往有著明確的分工，他們往往有自己特定的職責(zé)，如有老板、經(jīng)理、經(jīng)理助理、領(lǐng)班、服務(wù)生、技師、收銀、記賬、保鏢、打手等復(fù)雜的角色分工，各自發(fā)揮著不同的角色作用。由于組織賣淫罪比協(xié)助組織賣淫罪罪行更重，因此，在具體案件中，如何區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。有觀點認(rèn)為，協(xié)助組織賣淫罪是從組織賣淫犯罪中分離出來的一個罪名，在區(qū)分兩罪時可將組織賣淫活動作為一個整體看待，將起主要作用的人認(rèn)定為組織賣淫罪，對于起次要作用的人則以協(xié)助組織賣淫罪論處。在實踐中，僅將首要分子認(rèn)定為組織賣淫罪，而對于參與管理的均認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的現(xiàn)象并不少見。我們認(rèn)為，這種觀點和做法是對法律規(guī)定的誤讀。從組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的罪名與罪狀分析，兩罪是以組織賣淫活動過程中行為的分工來劃分的，因此在認(rèn)定“組織賣淫”與“協(xié)助組織賣淫”行為時不能簡單地以作用大小為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)組織與協(xié)助組織行為的分工來認(rèn)定。

關(guān)于組織賣淫與協(xié)助組織賣淫的含義，最高人民法院、最高人民檢察院1992年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行（全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定）的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》）第二條、第三條分別明確，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段控制多人從事賣淫的行為，協(xié)助組織賣淫是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為，如充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等。要準(zhǔn)確《兩高解答》第三條中的“幫助作用”，必須結(jié)合刑法總則的相關(guān)規(guī)定。刑法第二十七條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。根據(jù)當(dāng)前刑法理論界和實務(wù)界的一般理解，“次要作用”和“輔助作用”在具體認(rèn)定時的分別是，前者本質(zhì)上是一種主行為，而后者是輔行為。雖然關(guān)于“輔助作用”的表述在刑事領(lǐng)域不盡相同，刑法第三百五十八條使用的是“協(xié)助”，第二十七條使用的是“輔助”，而《兩高解答》使用的是“幫助”，但在本質(zhì)的含義上并無不同，均明顯有別于實行行為的“次要作用”?；谶@一分析，將協(xié)助組織賣淫行為理解為幫助犯，應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確、科學(xué)的。幫助犯與主行為實施者即實行犯是按照分工不同劃分的，二者的根本區(qū)別在于，幫助犯不實施主行為。就組織賣淫罪而言，幫助所實施的行為不能是組織行為，否則應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。

綜上，在組織賣淫活動中對賣淫者的賣淫活動直接進(jìn)行安排、調(diào)度的，于組織賣淫罪的行為人，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。其中起主要作用的是犯，起次要作用的是從犯，從犯當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。并且從犯的罪行為也是組織行為，即對賣淫者的賣淫行為直接進(jìn)行策劃、管理、指派，是這種組織行為相對于主要組織者而言處于輔助地位。如果不是對賣淫的賣淫活動直接進(jìn)行安排、調(diào)度，而是在外圍協(xié)助組織者實施其他行為，充當(dāng)保鏢、打手、管賬人或為直接組織者招募、雇傭、運送賣淫者，為賣淫安排住處，為組織者充當(dāng)管賬人、提供反調(diào)查信息等行為的，則都不構(gòu)成織賣淫罪，而僅構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》對協(xié)助組織賣淫罪的罪狀作了一定修改，把以往的“協(xié)助組織他人賣淫的，處……”修改為：“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處……”其中所列舉的具體協(xié)助組織賣淫行為，與上述對協(xié)助組織賣淫的理解和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本是一致的。在具體案件中，組織他人賣淫場所中的老板、領(lǐng)班、直接管理人員一般系組織者，其行為應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。而保鏢、打手、管賬人、服務(wù)生一般系協(xié)助組織者，應(yīng)當(dāng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。本案被告人蔡軼作為新天龍休閑浴場的經(jīng)營者，其行為構(gòu)成組織賣淫罪自不待言。被告人戴月強雖系蔡軼所雇傭，且由蔡軼招募賣淫女，但戴月強直接參與賣淫事項，并參與制定賣淫場所規(guī)則，且系組織賣淫女在該浴場內(nèi)向他人賣淫的管理者，因此，其行為屬于組織賣淫行為，構(gòu)成組織賣淫罪。

（二）被告人對賣淫活動形成了有效管理與控制，并非僅僅為賣淫者提供賣淫場所，不能認(rèn)定為容留賣淫罪

司法實踐中，引誘、容留、介紹賣淫行為往往和組織賣淫行為交織在一起，幾乎所有的組織賣淫行為都伴隨有容留賣淫行為，對組織賣淫過程中的容留行為是認(rèn)定組織賣淫罪還是容留賣淫罪，實踐中存在爭議。本案各被告人均辯稱新天龍休閑浴場里的按摩“小姐”是自己來的，不存在招募、雇傭行為，四被告人僅為客人賣淫嫖娼提供了浴場，故四被告人的行為構(gòu)成容留賣淫罪，而非組織賣淫罪。

我們認(rèn)為，容留賣淫罪中的容留是一種單純地為他人提供場所，容留者與賣淫者沒有控制與調(diào)度的關(guān)系。具體表現(xiàn)為行動上的兩個自由：一是來去自由；二是選擇自由。來去自由體現(xiàn)在賣淫者有是否接受容留者提供場所的自由，選擇自由體現(xiàn)在賣淫者本人有權(quán)決定何時賣淫、向何人賣淫、如何收費等事項。對這種不存在人身控制和依附關(guān)系，僅提供場所的行為，一般以容留賣淫罪論處。但現(xiàn)實中情況往往比較復(fù)雜，賣淫者雖有來去自由，但沒有選擇自由。即賣淫者到一些娛樂場所賣淫是完全自愿的，娛樂場所的經(jīng)營者為其提供賣淫場所和食宿，不干涉具體賣淫事項。但賣淫者通常不能決定何時賣淫、向何人賣淫，尤其是不能決定如何收費。娛樂場所對賣淫行為采取統(tǒng)一定價、統(tǒng)一收費，再按照事先定好的比例將報酬分發(fā)給賣淫者。在這種情況下。賣淫行為處于被管理、控制的狀態(tài)，因此，管理控制者提供的容留行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織賣淫罪，而非容留賣淫罪。這一結(jié)論可以在相關(guān)文件中找到法律依據(jù)?！秲筛呓獯稹穼⒔M織賣淫過程中的引誘、容留、介紹賣淫行為明確以組織賣淫行為論處。

本案中，新天龍休閑浴場內(nèi)部對“小姐”制定了嚴(yán)格的規(guī)定，“小姐”賣淫一次收費人民幣100元，每人每天上交人民幣50元，賣淫時用毛巾將包廂的玻璃遮住，賣淫后“小姐”的工號牌移到最后，并輪流負(fù)責(zé)望風(fēng)。這些規(guī)定和做法表明，新天龍浴場對“小姐”的賣淫活動已經(jīng)形成有效管理與控制，而這正好體現(xiàn)了組織賣淫罪中“控制多人從事賣淫”的特征，故法院根據(jù)其具體分工對各被告人的行為分別認(rèn)定為組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪，而不認(rèn)定為容留賣淫罪，是正確的。