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談蕭 【摘要】 一致行動人在上市公司收購和公司治理領域，不僅有著現實上的誘因，也有著很強的經濟上的合理性，但它同時也會損害中小股東的利益，因此必須進行法律規(guī)制。我國目前有關一致行動人的法律規(guī)范正在不斷完善，但依然存在效力層次低、缺乏完整性和明確性的缺陷。一致行動人的判斷標準、信息披露義務和強制要約義務是上市公司收購中一致行動人法律制度的核心。我國證券法應明確界定上市公司收購中一致行動人的概念與推定一致行動人的范圍，明確一致行動人的法定義務與法律責任。對于股東投票權行使過程中的一致行動人問題，我國公司法應建立股東投票協(xié)議制度，有限制地承認股東投票協(xié)議的效力。 【關鍵詞】一致行動人；判斷標準；信息披露義務；強制要約義務；股東投票協(xié)議 一、現實誘因：一致行動何以出現？ 所謂一致行動，狹義上是指在上市公司收購過程中，兩個或兩個以上的收購人聯(lián)合起來收購一個目標公司以及就收購時應承擔的費用達成協(xié)議而進行的收購行為，也就是聯(lián)合收購（Consortium Offer）。 [1] 廣義上的一致行動不僅包括聯(lián)合收購，還包括股東在證券交易和行使公司表決權的過程中采取的共同行動。 [2] 一致行動人就是從事一致行動的人，包括自然人、法人和其他非法人團體?，F實經濟生活中，為什么為出現一致行動人和一致行動現象，我們可以從我國證券市場上發(fā)生的“寶延風波”案和“方正科技”股權之爭中窺見一斑。 （一）從“寶延風波”到“方正科技”股權之爭 1993年9月30日，深圳寶安集團上海分公司（以下簡稱“寶安公司”）公告其持有上市公司“延中實業(yè)”（后來的“方正科技”）發(fā)行在外的普通股已達5%以上。隨后三天為休息日，10月4日寶安公司再次公告，其持有”延中實業(yè)”股票已達到15.98%。寶安公司持股比例大幅上升引起各界關注。后經中國證監(jiān)會查實：早在9月28日，寶安公司的關聯(lián)企業(yè)寶安華陽保健用品公司和深圳龍港燈飾公司持有”延中實業(yè)”股票就分別達到4.52%和1.57%，合計6.09%，已經超過了5%的法定信息披露義務比例。截至9月30日，寶安公司及其兩家關聯(lián)企業(yè)合計持有“延中實業(yè)”股票已達17.07%。在寶安公司大量買進“延中實業(yè)”股票過程中，寶安公司的上述兩家關聯(lián)企業(yè)將其所持“延中實業(yè)”股票114.77萬股賣給寶安公司，24.6萬股賣給社會公眾，通過低進高出，大獲其利。中國證監(jiān)會雖然承認了上述收購行為有效，但對寶安公司等三家關聯(lián)企業(yè)不履行信息披露義務并進行違規(guī)操作的行為進行了處罰。 [3] 這是我國第一起上市公司收購案——“寶延風波”案，然而它已經涉及到一致行動人問題。 2001年5月12日，北京金裕興電子技術有限公司（以下簡稱“裕興”），北京裕興機械電子研究所、河南覺悟實業(yè)有限公司、深圳市年富實業(yè)發(fā)展有限公司、深圳市凱地投資管理有限公司和上海宇通創(chuàng)業(yè)投資有限責任公司（以下簡稱“裕興”等六企業(yè)）聯(lián)合發(fā)布公告，宣布它們已合并持有上海證券交易所上市公司“方正科技”5.4103%的股份。六家企業(yè)中，除北京裕興機械電子研究所屬“裕興”關聯(lián)企業(yè)外，其余四家企業(yè)以及它們與前兩家企業(yè)之間并無關聯(lián)關系。公告后，方正科技的股價大幅揚升，約1個月累積升幅達40%。隨后，“裕興”等六企業(yè)向方正科技董事會提出增補董事、監(jiān)事和修改利潤分配方案的提案。2001年6月28日，“方正科技”召開股東大會，董事會拒絕將“裕興”等六企業(yè)的提案中的增補董事、監(jiān)事的內容提交股東大會審議，挫敗了“裕興”等企業(yè)入主“方正科技”董事會、監(jiān)事會的意圖，但通過了“裕興”等六企業(yè)提出的10送10的分配方案。 2001年9月3日至10月25日，上海高清數字視頻系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“高清”）不斷購入“方正科技”股票，持股比例達到5.000026%，“裕興”等六企業(yè)聯(lián)合舉牌“方正科技”后不到半年，“高清”又舉牌“方正科技”。12月11日，“高清”、南大科技園股份有限公司、東大科技園股份有限公司、北京申易通通訊技術有限公司等“方正科技”四股東（以下簡稱“高清”等四股東）給“方正科技”發(fā)出《公開信》稱，“方正科技”董事長魏新、董事張海、李友等人連續(xù)披露虛假信息，欺騙市場，進行違規(guī)的關聯(lián)交易。針對此《公開信》，方正集團、“方正科技”及有關董事決定起訴“高清”等四股東。12月18日，“高清”等四股東申請召開臨時股東大會，并提出罷免“方正科技”部分現任董事的職務、補選董事的提案。北大方正集團也不甘示弱，聯(lián)合了北大方正投資有限公司、深圳市方正科技有限公司、北京正中廣告公司、河南方正信息技術有限公司、北京方正藍康信息技術有限公司、北大資源集團公司一共持有方正科技10%的股票，從而以“一致行動”對“一致行動”，與“高清”等四股東展開了一場收購與反收購戰(zhàn)。2002年1月22日，“方正科技”臨時股東大會召開，“高清”等四股東的聯(lián)合提案被否決。1月31日，高清等四股東聯(lián)合公告，將于3月9日召開“方正科技”2002年度第二次臨時股東大會。議案內容包括：罷免（或解除）5位董事職務，補選5名董事。 3月1日，高清等四股東又公告稱，決定撤消于1月31日發(fā)出的《關于召開“方正科技”2002年度第二次臨時股東大會的通知》，取消原定于3月9日召開的“方正科技”臨時股東大會。鬧得沸沸揚揚的“方正科技”股權之爭，最后以“高清”等四股東宣告消除了對“方正科技”董事會和管理層的誤解而戲劇性地結束。 [4] （二）一致行動的實證分析 上市公司收購活動中一致行動為什么會存在？通過以上案例，我們可以發(fā)現，對上市公司收購者而言，在目標公司控股股東和管理層不合作的情況下，要在二級市場上購買目標公司股票以超過其控股股東的持股比例，需要較強的經濟實力。但是，很多有收購上市公司意圖者并不具備這樣的經濟實力，這就需要一種解決方案。同時，上市公司收購是具有較高風險的資本運作行動，收購時，目標公司股票價格會一路上揚，一旦收購失敗，目標公司股票價格則會一路下跌，收購者所持股票的減持可能遭受巨大損失。而且，為了避免股市大幅動蕩，保護中小投資者利益，各國證券法都對收購公司所持股票減持作出了限制。例如，我國1998年《證券法》第91條規(guī)定：“收購人對所持的被收購的上市公司股票，在收購行為完成后六個月內不得轉讓?！?005年新《證券法》則將這一限制期限提高到12個月。 [5] 為了達到控股比例，降低收購成本，規(guī)避收購風險，上市公司收購的一種戰(zhàn)略安排——一致行動就應運而生?！皩氀语L波”和“方正科技”股權之爭中的一致行動正是這樣一種上市公司收購的戰(zhàn)略安排。 此外，資本多數決是股份公司股東大會表決的一個基本原則。單個或少數股東在行使公司表決權時，由于受其持股比例的限制，往往無法影響公司事務決策。例如，我國1993年《公司法》第104條規(guī)定：持有股份有限公司股份百分之十以上的股東請求召開臨時股東大會時，臨時股東大會應在兩個月內召開。2005年新《公司法》則增加規(guī)定合并持有公司百分之十以上股份的股東請求時，臨時股東大會也應在兩個月內召開。并增加規(guī)定：董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應當及時召集和主持；監(jiān)事會不召集和主持的，合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持；單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。 [6] 為了對公司事務決策施加影響，反映自身利益，少數股東也需要聯(lián)合起來與大股東相抗衡，通過聯(lián)合將少數股東手中的投票權集中起來，按照同一方向行使表決權，可以達到影響或控制股東大會之目的，從而影響或者控制公司董事、監(jiān)事人選，以及公司的其他重大決策內容。因此，公司事務決策過程中的一致行動的出現也有其現實誘因。在“裕興”等六企業(yè)和“方正科技”的股權之爭以及“高清”等四股東與“方正科技”的股權之爭中，雖然“裕興”等六企業(yè)和“高清”等四股東的一致行動是緣于上市公司收購，但其聯(lián)合提案和聯(lián)合召集臨時股東大會的行為已經不僅僅是局限于上市公司收購活動了，而是通過一致行動參與上市公司決策?！胺秸萍肌惫蓹嘀疇帉ξ覈鲜泄局幸恢滦袆尤藛栴}的法律規(guī)制產生了極為深遠的影響。 二、理論基礎：一致行動的法理分析 既然一致行動作為一種證券交易或公司決策參與行為，在現實經濟生活中有其存在的動因，那么這種行為是否具有合理性和合法性呢？這是我們需要從法理上加以考量的，這是對一致行動人進行法律規(guī)制的理論基礎和出發(fā)點。 （一）合理性分析 市場經濟的活力與源泉來自于市場交易，市場交易的基礎在于契約締結的自由，因此從這個意義上講市場經濟的本質是契約自由的經濟，市場主體在意思自治的基礎上可以進行有利于其實現利益最大化的交易。市場經濟中的交易有多種形式：貨幣與諾言的交易、諾言與諾言的交易、商品與諾言的交易，服務與諾言的交易。不管交易的形式如何，在每一種交易的情況下都有交易雙方的互相誘導和利用，即一方放棄某物以引誘另一方放棄某物，一邊是立約人立下諾言，另一邊是受約人交付對價，整個交易的基礎是對價和諾言之間一方對另一方的相互引誘和利用關系。 [7] 一致行動是建立在一致行動人的意思表示一致的基礎上的，這種一致的意思表示基于交易各方的合作，有助于實現各自和共同的收益。強調經濟自由，反對國家干預經濟生活的亞當·斯密將由契約和準契約產生的權利視為人權的一種，契約的基礎是立約人使對方有理由期望他踐約，對方可通過武力逼使立約人踐約。準契約是一個人對他為別人的事務所費的精力和金錢要求補償的權利。 [8] 毫無疑問，被亞當·斯密視為基本人權的契約上權利的實現有賴于契約自由。一致行動人基于一致的意思表示在公司收購活動或公司事務決策過程中達成協(xié)議或默契，采取共同的行動以實現各自或共同利益，不僅不違背市場經濟中交易的基礎，也符合市場經濟承認經濟人天生利己動機這一原則。 （二）合法性分析 以上分析表明一致行動有其存在的經濟上的合理性，然而我們還有必要進一步分析其合法性?，F代公司法律制度和證券交易制度的一個核心目標就是保護投資者，因為無論是公司還是證券市場都是以資本為中心來運作的，投資者的投資正是資本的來源。在一致行動過程中，一致行動人與其他投資者之間存在三個方面的信息不對稱。首先，由于一致行動人私下達成協(xié)作協(xié)議，其他投資者很難知曉其內部及其有關協(xié)作的信息；其次，一致行動人以其持有一家公司投票權進行共同行動，比其他投資者更容易獲取有關該公司決策方面的信息；再次，現代證券市場上不斷增多的公眾投資者一般只關心公司股票的投機價值，而不十分也無法關心其投票權，因此公眾投資者在獲取公司運作信息上明顯比一致行動人的機會少得多。由于存在這三個方面的信息不對稱，再加之一致行動人聯(lián)合起來擁有較強的經濟實力，故其他投資者尤其是中小投資者相對于一致行動人而言無疑處于弱勢地位。法律對投資者的保護是確保在同等交易條件下使交易做到公平、公正和公開，這也是證券交易的一個基本法律原則。一致行動人利用其信息和經濟優(yōu)勢，很容易違背公平、公正和公開原則，侵犯其他投資者的權益。因此，并不能因為一致行動存在經濟合理性就完全承認其有合法性。 由于一致行動一方面在公司運作和證券交易中具有經濟價值，另一方面也可能有損公平公正的法律原則，侵犯公司其他投資者尤其是中小投資者的合法利益，這就需要法律對一致行動進行規(guī)范，使其在不損害公平公正價值的基礎上充分發(fā)揮其經濟價值。 三、制度檢視：現行立法的缺失 （一）立法整理 一般認為，1993年4月國務院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》是我國最早涉及到上市公司中一致行動人的法律規(guī)范?！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第47條規(guī)定：“任何法人直接或者間接持有一個上市公司發(fā)行在外的普通股達到百分之五時，應當自該事實發(fā)生之日起三個工作日內，向該公司、證券交易場所和證監(jiān)會作出書面報告并公告。但是，因公司發(fā)行在外的普通股總量減少，致使法人持有該公司百分之五以上發(fā)行在外的普通股的，在合理期限內不受上述限制”；第48條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或者間接持有一個上市公司發(fā)行在外的普通股達到百分之三十時，應當自該事實發(fā)生之日起四十五個工作日內，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約?！眳⑴c《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》制定的專家和學術界一般都認為這兩個條文中的“間接持有”就是一致行動。 [9] 在前述“寶延風波”案中，中國證監(jiān)會正是根據《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第47條中關于“間接持有”的規(guī)定，將寶安公司等三家關聯(lián)企業(yè)視為一個公司，由于三家企業(yè)合并持有“延中實業(yè)”股票已經超過5%卻不及時履行信息披露義務，證監(jiān)會對寶安公司作出了罰款100萬元的處罰決定。但是，“間接持有”的概念遠遠不能包含“一致行動”所蘊含的內容，也無法明確地界定一致行動人的范圍和一致行動方式?！伴g接持有”概念表明，在投資者自己直接持有一個上市公司已發(fā)行的股份數額未達到百分之五，但其與關聯(lián)企業(yè)合并持有的股份總額達到百分之五時，也負有披露該信息的義務。然而，對數個不存在關聯(lián)關系的投資者，如果他們合并持有一個上市公司已發(fā)行的股份數額達到或者超過百分之五時，法律是否也強制他們披露該情事？從《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》來看，這一點沒有得到明確。同時，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》只規(guī)定了法人間接持有，而將自然人、其他團體排除在外，范圍明顯過窄。 1998年12月，我國《證券法》頒布，然而遺憾的是1998年《證券法》對一致行動只字未提。1998年《證券法》第79條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之五時，應當在該事實發(fā)生之日起三日內，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規(guī)定的期限內，不得再行買賣該上市公司的股票?！笨梢?，我國1998年《證券法》甚至連《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》確立的“間接持有”概念都沒有采用，根據1998年《證券法》第79條，投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份5%的要履行信息披露義務，這里的投資者應該是指單個股東，不涉及多數股東，因此我國1998年《證券法》中的投資者不包括一致行動人。不過，也有學者認為我國1998年《證券法》涉及到一致行動人，只是規(guī)定得不夠明確，缺乏可操作性。 [10] 此種說法是沒有多大說服力的，我們可以從“裕興”與“方正科技”的股權之爭一案中得到佐證。“裕興”等六企業(yè)是在持股超限76萬余股的情況下才進行公告，顯然有操縱市場之嫌，但是由于根據我國1998年《證券法》無法認定這六家企業(yè)的一致行動人的身份，故“裕興”等六企業(yè)本有操縱市場之嫌的一致行動不僅沒有遭到中國證監(jiān)會的調查，反而賺得了“方正科技”股東大會10送10分配方案的通過。 由于我國上市公司中的一致行動人不斷暴露出操縱市場、損害公眾投資者的問題，2002年10月8日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》和《上市公司收購管理辦法》，對上市公司中的一致行動和一致行動人作了較為詳細的規(guī)定?！渡鲜泄境止勺儎有畔⑴豆芾磙k法》明確規(guī)定：持股變動信息披露義務人是指持有、控制一個上市公司的股份數量發(fā)生或者可能發(fā)生變化達到規(guī)定比例，按照本辦法的規(guī)定應當履行信息披露義務的股份持有人、股份控制人和一致行動人；一致行動人是指通過協(xié)議、合作、關聯(lián)方關系等合法途徑擴大其對一個上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權時采取相同意思表示的兩個以上的自然人、法人或者其他組織；相同意思表示的情形包括共同提案、共同推薦董事、委托行使未注明投票意向的表決權等情形，但是公開征集投票代理權的除外；一致行動人自一致行動關系形成之日起，應當向證券登記結算機構申請臨時保管各自持有、控制的該公司的全部股票，臨時保管期不得少于六個月；信息披露義務人應當合并計算其所持有、控制的同一上市公司股份。 [11] 《上市公司收購管理辦法》第60條也規(guī)定：“進行上市公司收購的股份持有人、股份控制人、一致行動人，其所持有、控制被收購公司已發(fā)行的股份數量應當合并計算?！鄙鲜鲇嘘P一致行動的規(guī)定，在一定程度上彌補了我國1998年《證券法》缺乏一致行動法律規(guī)范的立法空白，也明確了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中沒有規(guī)定的無關聯(lián)關系一致行動的認定，對我國證券市場中的一致行動活動會起到重要的引導和規(guī)范作用。 2005年10月，《中華人民共和國證券法（修訂草案）》獲得通過。2005年《證券法》第86條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到百分之五時，應當在該事實發(fā)生之日起三日內，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到百分之五后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后二日內，不得再行買賣該上市公司的股票?！钡?8條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到百分之三十時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約?！边@里“通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有”的規(guī)定應視為對一致行動人的規(guī)定，這是對1998年《證券法》僅規(guī)定“投資者持有”的突破，表明新的《證券法》將上市公司收購中的一致行動人納入到上市公司收購法律制度規(guī)范之中。新《證券法》從法律層面規(guī)范上市公司收購中的一致行動，大大提高了我國一致行動人法律制度的法律效力。 （二）缺陷分析 盡管我國有關一致行動人的法律規(guī)范已逐步建立并不斷完善，但是應該說，我國現行法律中對一致行動人的規(guī)定還是十分粗略的，并沒有對一致行動人涉及到的所有問題作出立法回應。綜而觀之，我國現行有關一致行動人的法律規(guī)范存在三個方面的缺陷： 首先，效力層次依然較低。雖然2005年新《證券法》明確規(guī)定了上市公司收購中一致行動人問題，但是這一規(guī)定依然是原則性的，具體操作上還有賴于與《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》和《上市公司收購管理辦法》的相關規(guī)定進行配合。從立法機關上看，后三個法律規(guī)范文件都屬于國務院部門規(guī)章，其法律效力低于憲法、法律和行政法規(guī)，屬第四層次法律規(guī)范，法律效力較低。現代公司是現代國家競爭力的縮影，有關一致行動的公司收購活動和公司重大事務決策涉關一國經濟運行尤其是證券市場運行的安全，因此應該由效力層次較高的法律來加以規(guī)范。目前世界各國和地區(qū)有關一致行動人的立法都是放在證券法和公司法里面加以規(guī)范，我國僅在《證券法》中對上市公司收購中的一致行動人作粗線條的規(guī)定，不能加大對一致行動人的規(guī)范力度，同時也不利于一致行動過程中其他投資者和利害關系人的合法權益的保護。 其次，缺乏系統(tǒng)性。目前有關一致行動人的法律規(guī)范都沒有十分全面地將一致行動人法律規(guī)制問題解決好。無論是2005年新《證券法》還是其他三個規(guī)范性法律文件，有關一致行動人的法律規(guī)范側重點都只在于信息披露，而沒有涉及到一致行動人的內幕交易和操縱市場的法律責任等問題。一致行動人不是一般的投資者，他們更容易進行內幕交易和操縱市場，一旦發(fā)生這樣的行為，其危害性也遠比一般投資者的類似行為帶來的危害性要嚴重，因此一致行動人的法律責任與其他投資者的法律責任應有所不同。同時，關于公司投票權行使過程中的一致行動人問題，我國《公司法》也基本沒有涉及到，而公司投票權行使中的一致行動在我國已時有發(fā)生，也產生了諸多爭議，法律對其是否一概承認還是有所規(guī)制以及如何規(guī)制，都必須予以明確。 再次，缺乏明確性。中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》雖然給出了一致行動人的定義，卻沒有明確其具體范圍，對哪些行為屬于一致行動的規(guī)定比較抽象和原則。同時《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》也沒有明確界定推定一致行動人的范圍，這使得在具體法律關系中判斷一致行動關系異常困難。當然，法律規(guī)范的明確與具體是相對的，特別是在公司、證券交易等商事法律領域，過于具體的規(guī)定可能有悖于當事人的意思自治，但是，過于原則的立法也會因缺乏可操作性而難以實施。因此，有關一致行動人的法律規(guī)范必須處理好具體規(guī)定與抽象規(guī)定的關系，不能因為難以處理而僅作簡單抽象的規(guī)定，這樣不利于協(xié)調好一致行動人涉及到的利益關系沖突。 四、比較借鑒：法律規(guī)制的完善 （一）關于一致行動人的界定 在國外，“一致行動人”（Persons Acting in Concert）概念是在英國《倫敦城市法典》（London City Code on Takeover and Mergers）中首次提出來的。該法典規(guī)定：一致行動人包括根據協(xié)議或非正式協(xié)議積極合作，通過他們其中的任何一方購買一個公司的股份來獲得或聯(lián)合控制這個公司的各方，一致行動的各方在信息公開方面應作為一個人對待。該法典還規(guī)定，若沒有相反證據，下列人被認為是一致行動人：（1）一個公司與其母公司或孫公司、合伙公司；（2）一個公司和它的任何一個董事；（3）一個公司和它的退休基金；（4）一個人與他所經營的投資公司，單位信托或其他投資者；（5）一個金融顧問與他的持股方面的顧客；（6）目標公司的董事。 美國1934年《證券交易法》（1968年通過《威廉姆斯法案》補充）13(d)-3規(guī)定：兩個或兩個以上的人作為一個合伙（Partnership），一個有限合伙（Limited Partnership），辛迪加（Syndicate）或其他群體為了獲得、持有或安排目標公司的證券而行動，應當被視為一個人，受信息公開制度的約束。這一規(guī)定是比較模糊的，例如，如果一個公司的若干股東同意為影響該公司控制權而統(tǒng)一行動，當在持有該公司的股票合計已達到5%后就沒有進一步獲取該公司的股份，此種情形是否構成一致行動？ [12] 雖然美國制定法對一致行動人的界定比較模糊，但是美國具有判例法的優(yōu)勢，美國法院通過兩個判例確立了一致行動人的推定方式。在1970年的Bath Indus.,Inc V.Blot一案中，法官認為，單純?yōu)榱双@得公司的控制權而進行合作，尚不構成一致行動，只有在合作之后取得該公司額外的股份，才必須以群體的名義承擔信息披露義務；在1971年GAF Corp. V. Milstein一案中，法院的判決則表示，一旦兩個以上的股東為了取得目標公司的控制權而相互合作，自合作之日起，不論其是否取得目標公司額外的股份，這種合作均應當被視為一致行動。1977年美國證券交易管理委員會（SEC）采納了后一案中法官的見解，對《證券交易法》中的“群體”概念作了解釋：當為取得、處分、行使表決權或持有發(fā)行人所發(fā)行股權證券的目的，且同意共同行動時，使之形成一個團體，該團體即被視為《威廉姆斯法案》所稱的“群體”享有該種股票證券的受益所有權，在持股超過5%的10日內，向SEC填報13D表格。按照這一解釋，合意是一致行動的構成要件，但合意需要一定形態(tài)的協(xié)議為載體，因而對是否有合意的判斷是十分困難的。在實踐中，美國法院判斷一致行動人只要求有足夠的情況證據（Circumstance Evidence），并不一定要求有書面的協(xié)議存在。 [13] 一致行動人在日本《證券交易法》中被稱為共同持有人，是指證券持有人與發(fā)行公司或其他證券持有人，共同取得、轉讓該證券或作出行使表決權等與股東權有關的合意者；進行證券的收購者，有股份的持有關系、親戚關系以及其他政令所規(guī)定的特別關系者，也被視為共同持有人。所謂“政令所規(guī)定的特別關系者”是指：若進行收購者為個人，包括（1）該人的親屬，（2）在該人以自己名義或他人名義擁有法人及其他團體已發(fā)行股份總數的20%以上的股份或出資的特別資本關系情況下，該法人或其他團體以及它們的高級職員；若進行收購者為法人或其他團體，則包括（1）該法人或其他團體的高級職員，（2）在該法人或其他團體對其他法人或其他團體有特別資本關系場合中，對方法人或其他團體以及它們的高級職員，（3）對該法人或其他團體有特別資本關系的個人、法人或其他團體以及它們的高級職員。 [14] 可見，日本關于共同持有人的界定像美國一樣僅要求有合意，對有特別資本關系和親戚關系以及其他政令所規(guī)定的特別關系人則推定為共同持有人，而不論其是否存有合意。 1986年6月我國香港立法局頒布的香港《公司收購及合并守則》是世界上目前公認的規(guī)范一致行動人問題最為完備的立法。香港《公司收購及合并守則》規(guī)定：“一致行動的人包括依據一項協(xié)議或協(xié)定，透過取得一間公司的投票權，一起積極合作以取得或鞏固對該公司的控制權的人?！?nbsp;從這一規(guī)定來看，在香港一致行動人的構成要件有三：（1）協(xié)議或協(xié)定；（2）取得投票權；（3）積極合作。這三個條件是相當謹慎且難以滿足的，所謂積極合作與合作之間的界限也是難以把握的。但是，香港《公司收購及合并守則》列舉了基于特定關系應推定為一致行動的八類人，比較系統(tǒng)地界定了一致行動人的范圍。香港《公司收購及合并守則》詳細列舉了除非有相反證明成立，將推定為與其他同一類別的人一致行動的八類人是：（1）一間公司、其母公司、附屬公司、同集團附屬公司、前述四類之中任何一類公司的聯(lián)屬公司，以及前述四類公司是其聯(lián)屬公司的公司；（2）一間公司與其任何董事（連同他們的近親、有關系信托及由其任何董事、其近親及有關系信托控制的公司）；（3）一間公司及其任何退休基金、公積金及雇員股份計劃；（4）一名基金經理與其投資事務是由該基金經理以全權代理方式處理有關投資戶口的任何投資公司、互惠基金、單位信托或其他人；（5）一名財務或其他專業(yè)顧問，包括股票經紀與其客戶（就該顧問的持股量而言），以及控制該顧問、受該顧問控制或所受控制與該顧問一樣的人；（6）一間公司的董事（連同他們的近親、有關系信托及由該等董事、其近親及有關系信托控制的公司），而該公司已正受到要約或凡該公司的董事有理由相信該公司可能即將收到一項真正的要約；（7）合伙人；（8）任何個人與其近親、有關系信托及由其本人、其近親或有關系信托控制的公司。如果某人擁有或控制屬于第（1）類的公司20%或以上的投票權，除非相反證明成立，否則該人及一個或以上屬于第（8）類的其他人，將推定為與第（1）類中一個或以上的人采取一致行動。如果當事人正在被調查是否為一致行動，所有當事人必須披露一切有關資料，包括他們就目標公司股份進行的交易。如果當事人沒有遵守這些規(guī)定，即可展開紀律研訊程序或由此推斷他們是一致行動。如果已裁定或承認某一組人目前或一直是一致行動人，則在接納他們已不再是一致行動人之前，必須提出明顯的證據支持。 中國證監(jiān)會《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》關于一致行動人的界定采用了“協(xié)議、合作和關聯(lián)方關系”這三個判斷標準，但此處的協(xié)議是否需要書面協(xié)議，如果沒有書面協(xié)議也沒有關聯(lián)方關系，如何判斷是否為合作？在“裕興”與“方正科技”股權之爭中，“裕興”等六企業(yè)中只有兩家企業(yè)有關聯(lián)方關系，并且它們表示也沒有事先達成一致行動的協(xié)議，因此，即使按照在這一事件發(fā)生后頒布的《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》，也難以斷定“裕興”等六企業(yè)的一致行動人身份。我國屬于大陸法系，受制于成文法傳統(tǒng)，不可能像英美法系國家那樣通過判例彌補立法的漏洞。因此，我國應該通過立法明確規(guī)定一致行動的合意不限于書面協(xié)議，而只要求有足夠的證據證明存有合意，即可判定一致行動人的身份。 此外，借鑒我國香港特別行政區(qū)、英國、日本的立法例，我國還應明確規(guī)定關于推定一致行動人的推定方式與范圍，列舉除非有相反證據應當推定為一致行動的人。結合我國公司國有股亟待通過證券市場中上市公司收購減持而民間資本積累又不足的實際，我國關于推定一致行動人的范圍不宜過寬。因為推定一致行動人范圍過寬，雖然可以使廣大投資者及時獲得一致行動的相關信息，但不利于上市公司收購人通過分割其持有的股票，降低收購成本和共同行使表決權，從而不利于我國企業(yè)特別是正處于成長期的私人企業(yè)的資本運作。因此，我國內陸推定一致行動人的范圍應比香港特區(qū)《公司收購及合并守則》列舉的八類人范圍要窄，中國證監(jiān)會《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》規(guī)定的有關聯(lián)方關系的人與推定一致行動人有重合的地方，但其準用財政部《企業(yè)會計準則——關聯(lián)方關系及其交易的披露》中的“關聯(lián)方關系”的規(guī)定，如果據此推定一致行動人范圍又有些過窄。財政部《企業(yè)會計準則——關聯(lián)方關系及其交易的披露》規(guī)定的關聯(lián)方關系包括：（１）直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個或多個企業(yè)（例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間）；（２）合營企業(yè)；（３）聯(lián)營企業(yè)；（４）主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員；（５）受主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。除了上述關聯(lián)方關系應被視為一致行動人外，在共同爭奪公司控制權過程中我國必須被推定為一致行動人的還應該包括：（1）合伙人；（2）一家企業(yè)與其高級管理人員及其近親屬，（3）投資者與其控制企業(yè)的高級管理人員及其近親屬；（4）信托財產受托人與其委托人。此外，我國內陸還應借鑒香港特區(qū)《公司收購及合并守則》規(guī)定：如果監(jiān)管機構或司法機關正在調查當事人是否為一致行動人，所有當事人必須披露一切有關資料，包括他們就目標公司股份進行的交易資料。如果當事人拒絕披露相關資料或信息，即可由此推斷他們是一致行動人。 （二）關于一致行動人的法定義務 一致行動人的法定義務主要包括信息披露義務和強制要約義務。一致行動人所持有的股份應當合并計算，當持股達到法定比例時須履行信息披露義務或強制要約義務，這是規(guī)范一致行動的基本原則。各國和地區(qū)證券法對于一致行動人信息披露義務履行方式的規(guī)定略有不同。在美國，一致行動的群體，持股達到法定比例，可選擇共同填報一份13D表格，也可以分別自行填報。根據香港《公司收購及合并守則》，一致行動人應當共同履行信息披露義務，時間為達到法定持股比例5%的下一個交易日上午9點之前，遠較其他國家和地區(qū)的為嚴格，就是與香港相關立法《證券（內幕交易）條例》規(guī)定的5日相比也極為嚴格。我國《上市公司持股變動信息披露管理辦法》第13條規(guī)定：“信息披露義務人為多人的，可以以書面形式約定由其中一人負責統(tǒng)一編制持股變動報告書，但各信息披露義務人應當在持股變動報告書上簽字蓋章。各信息披露義務人應當對持股變動報告書中涉及其自身的信息承擔責任；對持股變動報告書中涉及的與多個信息披露義務人相關的信息，各信息披露義務人對相關部分承擔連帶責任?！笨梢?，關于一致行動人的信息披露義務履行方式，我國采取了美國模式，由一致行動人選擇共同履行信息披露義務或單獨履行信息披露義務。這種規(guī)定是否妥當，值得商榷。 美國模式雖然有利于降低一致行動人的信息披露成本，但在非成熟的證券市場上極易由于一致行動人選擇各自履行信息披露義務致使遺漏或虛假陳述而損害公眾投資者的合法利益。應當說，香港強制一致行動人共同履行信息披露義務的立法模式對于目標公司股東的保障更為完善。因為如果允許一致行動人選擇自行披露，極有可能產生誤導性陳述，而且公眾投資者需要閱讀多份持股公告，不利于其了解相關信息。這種強制的共同披露義務更有利于保護公眾投資者，避免一致行動人規(guī)避信息披露義務而操縱市場。我國證券市場發(fā)展歷史較短，投資者素質尚不高，不宜采取美國模式規(guī)定一致行動人可自由選擇信息披露義務履行方式，而應采取香港的立法模式明確規(guī)定一致行動人必須共同履行信息披露義務。 對于強制要約義務，我國《上市公司收購管理辦法》雖然規(guī)定了一致行動人持股應合并計算，2005年新《證券法》也規(guī)定了一致行動人的強制要約義務，但在對要約收購的具體規(guī)定尚并沒有像香港《公司收購及合并守則》26.1那樣加大一致行動人的強制要約義務。對于一般的收購人，香港《公司收購及合并守則》26.1(a)、(c)規(guī)定：任何人不論是否透過在一段期間內的一系列交易而取得一間公司35%或以上的投票權時，必須作出強制要約；任何持有一間公司不少于35%但不多于50%投票權的人取得額外的投票權，結果令該人所持該公司的投票權百分比，以截至及包括取得上述投票權當日對上的12個月期間該人所持投票權的最低百分比計算，增加超過5%時，也必須作出強制要約。然而，對于一致行動人，香港《公司收購及合并守則》26.1(b)、(d)規(guī)定：（1）兩個或以上一致行動而持有一間公司的投票權合共不足35%的人之中，任何一個或以上的人取得投票權，結果令他們合共持有該公司投票權的百分比增至35%或以上時，應作出強制要約；（2）兩個或以上一致行動而合共持有一間公司不少于35%但不多于50%投票權的人之中，任何一個或以上的人取得額外投票權，結果令他們在該公司合共持有的投票權百分比，以截至及包括取得上述投票權當日對上的12個月期間該等人合共所持的投票權的最低百分比計算，增加超過5%時，該人或該組一致行動的人的主要成員（視情況而定），須按本規(guī)則所列計算基礎，向該每類權益股本（不論該類權益股本是否附有投票權）的持有人，以及向該人或與其一致行動的人持有的任何一類有投票權非權益股本的股份持有人，作出要約。就不同類別的權益股本的要約必須是按同等基礎作出的，而在這種情況下，應預早咨詢執(zhí)行人員的意見。通過對香港關于一般收購人強制要約義務的規(guī)定與對一致行動人的強制要約義務的比較可以看出，一致行動人在35%—50%的持股區(qū)間，持股比例每增加超過5%時，其強制要約收購義務不限于向有投票權的股本持有人發(fā)出，而是向每類權益股本持有人發(fā)出，而一般收購人則僅有義務向有投票權的股本持有人發(fā)出收購要約。這實際上是加大了一致行動人的強制要約義務，目的是避免一致行動人利用其優(yōu)勢操縱市場，損害其他投資者的利益。雖然我國《公司法》并沒有規(guī)定不同類別的股份，但這并不等于我國公司就不能發(fā)行不同類別的股份。因此，香港關于一致行動人強制要約義務的特別規(guī)定值得我國內陸借鑒，以防患于未然，防止一致行動人操縱市場給發(fā)行不同類別股份的公司的某類別股東造成損害。 （三）關于一致行動人的法律責任 一致行動人依法履行了其法定義務進行共同的行動，其行為理所當然為法律所承認，產生相應法律效力。對于未履行法定義務的一致行動人，法律應規(guī)定對其不利的法律后果。美國《證券交易法》規(guī)定，一致行動人未履行信息披露義務，應當在未能提供信息期間每日交納100美元的罰款；所有進行內幕交易的人應當以所得（或者避免的損失）為限賠償對方當事人的損失，并處以100萬美元以下或者非法所得（或者避免的損失）3倍的民事罰款；一致行動人內幕交易構成犯罪的，可處以自然人為100萬美元、非自然人為250萬美元以下的罰金，10年以下有期徒刑，或者并處；一致行動人在6個月內賣出又買進或者買進后又賣出目標公司的股票，所得收益歸目標公司。在香港，對于違反《香港公司收購及合并守則》的一致行動人，執(zhí)行機構可以進行私下和公開譴責、發(fā)表涉及批評的公開聲明、向有關部門舉報，等等。香港《披露條例》第3（1）條規(guī)定一致行動人不履行信息披露義務的，依據第15（3）條可以處以罰款或者監(jiān)禁。香港《證券（內幕交易）條例》第23條規(guī)定，一致行動人進行內幕交易可能承擔以下責任：5年內不得擔任目標公司董事，不得以任何方式參與公司的經營管理；沒收非法所得或者所避免的損失；處以非法所得（積極的或者消極的）3倍罰金。我國并沒有對一致行動人的法律責任單獨作出明確規(guī)定，而是適用于信息披露義務人和上市公司收購人的規(guī)定。我國《證券法》規(guī)定：信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機構責令改正，給予警告，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。信息披露義務人未按照規(guī)定報送有關報告，或者報送的報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機構責令改正，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。收購人未按照規(guī)定履行上市公司收購的公告、發(fā)出收購要約、報送上市公司收購報告書等義務或者擅自變更收購要約的，責令改正，給予警告，并處以十萬元以上三十萬元以下的罰款；在改正前，其持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有被收購公司股份超過百分之三十的部分不得行使表決權。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。 [15] 這里三萬到六十萬的罰款對于某些違法一致行動人而言根本起不到懲罰和威懾作用，因為通過內幕交易和操縱市場，其往往收益要遠大于六十萬。鑒于一致行動人不履行法定義務的危害性，可以借鑒美國和香港特區(qū)的立法規(guī)定一致行動人不履行法定義務和進行內幕交易應承擔較為嚴重的法律責任。例如在規(guī)定一個確定的處罰數額區(qū)間的同時，補充規(guī)定可以處以非法所得（或者避免的損失）一到三倍的罰款。這樣可以加大執(zhí)法機關在執(zhí)法時的自由裁量，威懾信息披露義務人和收購人正確履行信息披露義務和強制要約義務。 此外，我國證券法對證券交易中的民事責任缺乏清晰規(guī)定，證券民事訴訟制度也很不完善，這大大降低了一致行動人的違法成本。2001年10月最高人民法院發(fā)布通知，決定暫不受理因內幕交易、欺詐、操縱市場等行為引起的證券民事賠償案件。2002年1月，最高人民法院發(fā)布通知表示暫只受理因虛假陳述引發(fā)的證券民事賠償案件，2003年1月，最高人民法院又發(fā)布《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》為虛假陳述民事訴訟設置了起訴前置程序，不合理地抬高了證券民事索賠的門檻。無救濟即無權利，我國應盡快建立健全證券民事責任和賠償制度，賦予因一致行動而遭受損失的投資者以損害賠償請求權和尋求司法救濟的權利。 （四）關于投票權行使中的一致行動 上文的論述都是針對我國上市公司收購過程中的一致行動法律規(guī)制的完善。但是，如前所述，一致行動并不僅限于上市公司收購，實際上在公司股東投票權的行使過程中，也存在一致行動人問題。投票權行使中的一致行動又稱股東聯(lián)合投票，一般通過股東投票協(xié)議來進行。 股東投票協(xié)議（Shareholder Voting Agreements）又稱股東表決權拘束合同、股東表決協(xié)議或聯(lián)合協(xié)議（Pooling Agreement），是指全體或一部分股東達成的就特定的股東大會決議事項，按照約定方式行使表決權的一種合同。 [16] 我國2005年新《公司法》對股東投票權行使過程中的一致行動僅規(guī)定了股東可以聯(lián)合請求召開臨時股東大會、聯(lián)合召集和主持股東大會以及聯(lián)合行使臨時提案權。對于股東投票協(xié)議，我國《公司法》和其他法律法規(guī)均無規(guī)定，但在實踐中股東投票協(xié)議已經存在。一旦因為股東投票協(xié)議履行產生糾紛，如何認定協(xié)議的效力并確認合同當事人之間的權利義務關系？股東違反投票協(xié)議的投票行為是否產生投票效力？守約方是否有權訴請投票協(xié)議強制執(zhí)行？第三人受讓股東投票協(xié)議約束下的股份，是否應受其拘束？等等，諸多問題根據我國現行法律將無從回答。對于這些問題，美國和德國的立法、判例與學說給出了解釋，值得我國立法借鑒。 美國早期的判例認為，股東投票協(xié)議違法。因為：（1）此種合同預先限制了股東按照最附合公司利益的方式進行投票的權利；（2）此種合同使股東的表決權與股份的所有權發(fā)生了分離。但是后期法院的判例一般認為股東投票協(xié)議是有效的。其認定規(guī)則大致如下：（1）股東以股東身份訂立的合同，如果沒有欺詐小股東的情形或者其他不法目的，且不違反制定法，應當認定為有效；（2）股東投票協(xié)議即使構成對制定法的輕微違反，但不損害公司債權人、股東和社會公眾利益，按照“無損害”的判斷標準，也屬有效；（3）締約方是公司全體股東的股東投票協(xié)議，雖然不損害股東利益，但如果嚴重違反了制定法，侵害了社會公眾利益，應當認定無效。美國《商事公司示范法》以及某些州的公司法明確規(guī)定股東投票協(xié)議有效。美國《商事公司示范法》第7.31條規(guī)定：兩個或兩個以上的股東可以在其簽訂的協(xié)議中規(guī)定表決權的行使方式，這種協(xié)議具有強制執(zhí)行效力。此外美國某些州的公司法限制了股東投票協(xié)議的期限（如最長10年），并要求股東將投票協(xié)議的副本備置于公司主要辦公場所。但是，絕大多數州的公司法并沒有此類限制。 [17] 德國《股份法》明確規(guī)定拘束表決權的合同是有效的。但是德國法律同時也對此類合同的使用進行了諸多的限制。這些限制包括：（1）德國《股份法》第405條第3款第6和第7項規(guī)定：有償的約束表決權的合同也就是所謂的購買表決權是不符合規(guī)定的，德國《民法》第134條明確禁定止這類合同。（2）德國《股份法》第136條第2款禁止了兩類表決權拘束合同：如果合同規(guī)定，一個股東必須按公司的指令、董事會或者監(jiān)事會的指令進行表決，這類合同無效；如果合同規(guī)定，一個股東必須根據附屬公司的指令，其董事會或者監(jiān)事會的指令進行表決，此類合同無效。（3）德國《民法》第138條規(guī)定，違反善良風俗限制股東行動自由的協(xié)議是非法的。（4）任何股東不得接受下列合同義務，即按特定的方式進行表決，使得相關的大會決議根據《股份法》第241條和第243條的規(guī)定是無效的或者可以撤銷的。（5）如果合同有損公司的重要利益，也沒有效力。（5）基于重要原因，可以宣布無期限地廢除長期約束表決權的合同。 [18] 從美、德兩國立法和判例上看，現代公司法傾向于附條件地承認股東投票協(xié)議。筆者認為，從合同自由和表達自由的角度分析，投票權如何行使屬股東依私法自治原則自由決定的事項，因此一般情況下股東投票協(xié)議應具有效力。但是這種股東投票協(xié)議必須以不違背強行法和公序良俗為前提，否則會構成權利的濫用而無效。股東投票協(xié)議可以申請法院強制執(zhí)行，但是如果股東行使表決權時違背投票協(xié)議，僅發(fā)生違約的法律后果，并不影響股東在股東大會上投票行為和投票結果的效力。對于第三人受讓處于投票協(xié)議約束下的股份，如果他是善意的，在不知道此種約束的情況下，則其不受投票協(xié)議的約束。為了保護第三人的利益，有必要建立股東投票協(xié)議公示制度，要求上市公司股東就其持有的受投票協(xié)議的股票及其轉讓和受讓情況進行信息披露，對于非上市的公司，要求相關股東向公司履行通知義務，將投票協(xié)議備置于公司。 由于目前我國《公司法》并沒有規(guī)定股東投票協(xié)議，一旦因此類協(xié)議發(fā)生爭訴，法院不應以公司內部事務管理為由拒絕受理此類訴訟。因為，隨著市場經濟體制的建立和完善，行政權力在我國公司內部管理領域已逐漸退出，司法權力作為解決社會糾紛的最終途徑，應填補行政權力退出的空白。 【注釋】 [1]International Financing Review: Mergers and Acquisitions the Complete and Practice, |
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