＊本文原為拉倫茨《法學(xué)方法論》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）（學(xué)術(shù)版）第二章。譯文發(fā)表于《民商法論叢（第62卷）》，微信端作者略有刪改，特此說(shuō)明。

譯者簡(jiǎn)介：黃家鎮(zhèn)，男，四川宜賓人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，現(xiàn)主要從事民法學(xué)教學(xué)科研工作。

一、普赫塔(Puchta)之“概念的譜系”

法學(xué)中的體系思想乃自然法學(xué)之遺產(chǎn)。但它同時(shí)又深深植根于德國(guó)觀念論（Idealismus）哲學(xué)之中。費(fèi)希特（Fichte）、謝林（Schelling）早已嘗試，從一個(gè)原點(diǎn)、一個(gè)終極的、“超驗(yàn)”的基礎(chǔ)出發(fā)構(gòu)建整個(gè)世界，也就是說(shuō)，從這一終極原點(diǎn)來(lái)思考、解釋世界。黑格爾（Hegel）采取的作法是將“真”描述為“整全”，即描述為“具體”概念將其對(duì)立面包含于自身之中的循環(huán)往復(fù)的揚(yáng)棄運(yùn)動(dòng)。在《法哲學(xué)》（Rechtsphilosophie）的序言中，國(guó)家的“理性的建筑結(jié)構(gòu)”這一表述被理解為“倫理在自身中的充分劃分”。在這里，“體系”遠(yuǎn)不止僅僅意味著素材的條分縷析的可概觀性和更便捷的可控性；這意味著能夠確保認(rèn)識(shí)真理精神的唯一可能的方式是：內(nèi)在“理性”的標(biāo)準(zhǔn)，這也是真正科學(xué)性必然提出的要求。因此，薩維尼（Savigny）從一開始就強(qiáng)調(diào)法科學(xué)的“哲學(xué)的”或體系的品格與法學(xué)的“歷史”品格具有同等重要的位置，就此而言，薩維尼不可能沒(méi)有受到他那個(gè)時(shí)代哲學(xué)的影響。幾乎所有19世紀(jì)德意志重要的法學(xué)家都追隨薩維尼，對(duì)科學(xué)體系的價(jià)值極為推崇。他們主要從羅馬法中選取素材，而將這些素材體系化是19世紀(jì)“潘德克頓法學(xué)（Pandektistik）”的基本訴求，同時(shí)也是他們的重大貢獻(xiàn)?！瞇1]〕

 “體系”思想意味著：在多樣性中展現(xiàn)的統(tǒng)一性，由此多樣性被理解為某種意義脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)由體系來(lái)說(shuō)明的統(tǒng)一性，可以兩種不同的方式來(lái)考慮，相應(yīng)地以不同的路徑而被獲得?！瞇2]〕一種方式是按照“有機(jī)體”式統(tǒng)一性，將其思考為以多樣性為基礎(chǔ)的、描述多樣性的意義整體的統(tǒng)一性。這種方式是黑格爾的“具體概念”之統(tǒng)一性。謝林在這一意義上將“有機(jī)體”的概念用作一普遍的、而不僅是生物學(xué)意義上的范疇?！瞇3]〕法律制度的“有機(jī)體”品性及其意義脈絡(luò)只有在薩維尼所說(shuō)的“體系”中才能被理解。在謝林眼中，要從這一路徑獲得上述統(tǒng)一性，必須借助某種“內(nèi)在”的、精神的“理智”直觀；而黑格爾則稱之為“思辨”的冥想。另一種方式則將這種統(tǒng)一性理解為“抽象的”、從特殊性中“抽離”的普遍概念的統(tǒng)一性。形式邏輯恰指向這種統(tǒng)一性的方式。一個(gè)“有機(jī)的體系”中，正如觀念論哲學(xué)家們想指出的，體系的各構(gòu)成部分環(huán)繞在一個(gè)中心周圍。體系的“統(tǒng)一性”在于所有的構(gòu)成部分不可分割地與一個(gè)自身不動(dòng)的中心聯(lián)系在一起（并且反過(guò)來(lái)這個(gè)中心也通過(guò)它的位置與它特定的構(gòu)成部分聯(lián)系在一起）——有點(diǎn)像圓心和圓的其他部分的關(guān)系。相反，按照形式邏輯規(guī)則構(gòu)建的概念體系多少有點(diǎn)像一個(gè)金字塔?！瞇4]〕位于整個(gè)金字塔頂端的“最高”概念，凌駕于整個(gè)地基之上，俯瞰其下，一覽無(wú)余——我們將這個(gè)金字塔想象為透明的。如果人們從地基攀登而上，每一步人們都會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)橫切層（Querschicht）。從一層到另一層，這個(gè)金字塔喪失了寬度，換得了高度。寬度越寬，包含的素材越多，其所處的高度就越低，即其概觀總覽的可能性就越低——反之亦然。寬度與一個(gè)“抽象”概念的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，其高度則對(duì)應(yīng)其范圍（即適用的范圍）。當(dāng)最頂端矗立著一個(gè)最普遍的概念，其余一切概念居于其下時(shí)，也就是說(shuō)，由其能推出其它類概念和種概念，這一邏輯體系的理想就臻于完結(jié)；反之，人們從金字塔底部的任意一點(diǎn)出發(fā)，通過(guò)一系列的中間環(huán)節(jié)，采取放棄特殊性的方法，最終也能攀升至最高點(diǎn)。

正是普赫塔清晰明確地提示其時(shí)代的法學(xué)按“概念金字塔”的旨趣參考邏輯體系的方法，并由此決定了法學(xué)朝著“形式的概念法學(xué)”方向發(fā)展?！瞇5]〕普赫塔在法的形成理論上可能是追隨薩維尼的理論，而且與薩維尼一樣，他對(duì)語(yǔ)言的運(yùn)用也是與謝林以及浪漫主義者的“有機(jī)體”思想相契合的。但事實(shí)上，他傳授的是形式--概念的思維方法。因此，我們?cè)谒摹?lt;法學(xué)階梯>教程》(Cursus der Institution)中（第一卷，第35頁(yè)）讀到：“形塑民族法的各個(gè)單獨(dú)法條共在于一有機(jī)的脈絡(luò)中，這一有機(jī)脈絡(luò)首先源自民族精神的表達(dá)，這樣這一本源統(tǒng)一性包括了通過(guò)其而涌現(xiàn)的諸法條”。完全突然地而又是那么自然而然地，法條（不是薩維尼所說(shuō)的法律制度?。瞇6]〕的“有機(jī)”脈絡(luò)變成了概念的邏輯關(guān)聯(lián)，而且這種邏輯關(guān)聯(lián)被視為事先沒(méi)有有意識(shí)加工的法條的認(rèn)識(shí)根源?！艾F(xiàn)在，科學(xué)的任務(wù)就是在體系脈絡(luò)中去認(rèn)識(shí)諸法條，認(rèn)識(shí)這些彼此互為條件且相互衍生的法條，以便能夠從個(gè)別法條的譜系出發(fā)向上追溯至其原則，并且同樣可以從這個(gè)原則向下降至其最外部的分枝。在這種流程中，法條被人們意識(shí)到，并且從民族精神中將隱藏的法條發(fā)掘出來(lái)，故而，法條不是從民族成員的直接法確信及其行動(dòng)中產(chǎn)生，也不是出現(xiàn)在立法者的言辭中，顯而易見(jiàn)，法條首先是學(xué)術(shù)演繹的產(chǎn)物。所以，學(xué)術(shù)是其他兩種法源之外的第三法源；通過(guò)學(xué)術(shù)而產(chǎn)生的法是學(xué)術(shù)的法，或者是法學(xué)家的法，因其系由法學(xué)家的工作而被揭示出來(lái)”（第36頁(yè)）。

普赫塔在這里以及別處（第101頁(yè)）所稱的“概念的譜系”，與按照形式邏輯形成體系的規(guī)則構(gòu)建起來(lái)的概念金字塔別無(wú)二致。普赫塔意圖達(dá)到這樣的效果，即這樣的概念譜系擁有他所要求的“體系知識(shí)”，能夠“通過(guò)參與個(gè)別概念形成的所有中間環(huán)節(jié)，向上、向下追溯該個(gè)別概念的起源”（第101頁(yè)）。他舉出了一個(gè)通行地役權(quán)的概念作為例子來(lái)說(shuō)明這種“概念階梯”。首先，通行地役權(quán)是主體性權(quán)利，“是主體對(duì)客體的權(quán)力”；〔[7]〕其次，權(quán)利存在“在一物之上”，我們要說(shuō)：這是物權(quán)；進(jìn)而，“權(quán)利可以存在于他人之物上，但是不完全的支配該物”。這種物的支配的特殊類型就是用益物權(quán)，故而，通行地役權(quán)“屬于用益物權(quán)之一種”等等?，F(xiàn)在，毫無(wú)疑問(wèn)，人們能夠按照這種劃分方式分解和定義諸如役權(quán)這樣的法學(xué)概念。但如何能夠以這種方式認(rèn)識(shí)法條，為何之前人們對(duì)此沒(méi)有意識(shí)呢？普赫塔的觀點(diǎn)是：任一較高位階的概念都可作某種描述（例如主體權(quán)利概念：即“對(duì)某一客體的權(quán)力”）；通過(guò)這一方式，較低位階的概念能夠被歸攝到較高位階的概念之下；在普赫塔眼中，這一方法對(duì)所有關(guān)于較高位階概念的陳述都“必然”適用。（例如，作為一種主體權(quán)利的債權(quán)意味著“對(duì)于某一客體的權(quán)力”，因此，該客體必須服從于債權(quán)人的意志，現(xiàn)在人們可以在債務(wù)人的人格中或者債務(wù)人的債務(wù)履行行為中看見(jiàn)該客體。）故而，“概念的譜系”是指，從最高位階的概念，能推導(dǎo)出所有從屬于它的下位階概念，只要添加其相應(yīng)的內(nèi)容即可。但這一最高位階概念的內(nèi)容又從何而來(lái)呢？普赫塔認(rèn)為，每個(gè)概念必須包含的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)能夠從其確定的陳述中獲得；這種內(nèi)容不是從由其推導(dǎo)而出的概念中獲得，其整體就是一個(gè)閉合的圓。按普赫塔的觀點(diǎn)，它源自法哲學(xué)；以這種方式它獲得一個(gè)確定的出發(fā)點(diǎn)，由此出發(fā)它可以演繹式地建構(gòu)出整個(gè)體系，與此同時(shí)，新的法條也能被推導(dǎo)出來(lái)。普赫塔體系的先驗(yàn)法哲學(xué)類似于康德(Kant)的自由概念。在《法學(xué)階梯教科書》(Cursus der Institutionen)第一章至第六章，普赫塔從此出發(fā)推論出法律主體概念是（倫理意義上的）人格概念，主體權(quán)利概念是人格對(duì)某一客體的法律權(quán)力。最初，普赫塔的概念金字塔的尖頂是如此接近倫理的天空，普赫塔從這里下降到實(shí)證法的低地并直至最具體的法學(xué)概念，在這一進(jìn)程中，原初概念的倫理內(nèi)涵自然逐漸淡去，到最后變得黯淡無(wú)光，無(wú)法識(shí)認(rèn)。形式的概念法學(xué)有一致命的缺陷，即單一法條，例如關(guān)于役權(quán)或其他任何法律制度的法條，不是根據(jù)其特有的目的以及該法條在與其相關(guān)的法律制度或更廣泛規(guī)定的意義脈絡(luò)中的功能來(lái)判斷，而是僅僅按照其在概念金字塔中所屬的位階來(lái)判斷。

為了理解普赫塔并借此理解形式的概念法學(xué)所屬的精神史類型，我們需從兩方面入手。一方面，體系的演繹結(jié)構(gòu)是否成功取決于一個(gè)內(nèi)涵確定的基本概念的預(yù)設(shè)，這個(gè)基本概念自身不再能從實(shí)證法中被推出，而是由法哲學(xué)預(yù)先為實(shí)證的法律科學(xué)規(guī)定好了的。只有能夠被歸屬于這個(gè)基本概念的，才能稱之為“法”。就此而言，普赫塔的概念法學(xué)并不缺少超實(shí)證法的基礎(chǔ)?！瞇8]〕實(shí)際上，即便在人們不再熟悉19世紀(jì)末民法典與哲學(xué)間的這種關(guān)聯(lián)，并且完全回避這種法哲學(xué)基礎(chǔ)的時(shí)候，德國(guó)觀念論的基本倫理觀念，特別是康德的觀點(diǎn)，仍然在溫德沙伊德(Windscheid)或馮·圖爾(V·Tuhr)的概念體系——以及在《德國(guó)民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)的基本概念——中繼續(xù)發(fā)揮影響，雖然是以極不純粹、非常微弱的方式。只要諸如人格、責(zé)任、責(zé)任能力這類法律概念的內(nèi)容還要從這類概念的倫理意義上來(lái)思考，或者說(shuō)只要“法律主體”不僅僅被視為形式的出發(fā)點(diǎn)、純粹的“關(guān)系概念”，〔[9]〕像在凱爾森(Kelsen)的“純粹法學(xué)”中那樣，而是還被賦予了內(nèi)容上的質(zhì)素；只要法學(xué)與哲學(xué)的聯(lián)系還沒(méi)有被完全解除，這種影響就還會(huì)繼續(xù)存在。另一方面，必須強(qiáng)調(diào)的是，（觀念論）哲學(xué)對(duì)普赫塔的影響僅限于其基本概念內(nèi)容的確定這一領(lǐng)域。普赫塔形成大多數(shù)概念所采用的邏輯-演繹的方法既不是源自觀念論哲學(xué)，也不是源自黑格爾，而是源自18世紀(jì)的理性主義，尤其是克里斯蒂安·沃爾夫(Christian Wolff)的思維方式，這一點(diǎn)現(xiàn)在已經(jīng)為大家所公認(rèn)?！瞇10]〕

普赫塔及“概念法學(xué)”的方法與黑格爾的方法不具有可比性，人們不應(yīng)被二者都是“演繹的”方法這一表象所迷惑?！瞇11]〕因?yàn)椤把堇[”的涵義在二者那里是完全不同的。普赫塔以及薩維尼先界分上位概念的適用范圍，再由此出發(fā)，通過(guò)添加類型建構(gòu)所需的特征，盡可能地形成邏輯上的對(duì)偶概念，由此窮盡所有可能想到的適用事例（例如：一項(xiàng)主體權(quán)利要么是對(duì)物權(quán)要么是對(duì)人權(quán)；不存在第三種可能性）。任一被“推導(dǎo)”而來(lái)的概念都包含了上位概念全部的特征（而且起碼包含了更上一位階概念的全部特征）；它能夠被歸攝到上位概念之下。而上位概念借助這一陳述獲得的特征、它的“定義”始終是固定了的；由于它的內(nèi)容也是固定了的，它似乎不能進(jìn)一步衍生出更多的規(guī)定。相反，在黑格爾那里，“演繹”意味著通過(guò)預(yù)置在概念中的概念要素來(lái)闡明概念?！瞇12]〕因此，對(duì)意識(shí)而言，概念獲得了更豐富的內(nèi)涵，當(dāng)它首次擁有了由某個(gè)新概念添加的內(nèi)容時(shí)（什么時(shí)候某一孤立因素的浮現(xiàn)或隱退允許多樣多樣的變化—第五版）。無(wú)疑，如此闡明的（“具體”）概念無(wú)法通過(guò)定義（通過(guò)對(duì)固有特征的陳述）來(lái)確定，并因此，也不可能有類型概念或法律規(guī)則能被“歸攝”于其下。所以說(shuō)，黑格爾的法哲學(xué)中沒(méi)有，或者說(shuō)幾乎沒(méi)有將法概念劃分為屬、種和亞種，而是在“具體概念”的形態(tài)中來(lái)討論法律的意義內(nèi)容以及必不可少的諸法律制度。按黑格爾的觀點(diǎn)，為了現(xiàn)實(shí)化這種法律規(guī)則的意義內(nèi)容以及作成裁判，必須要有一個(gè)（通過(guò)立法者或法官的）塑形過(guò)程，這種過(guò)程不僅是邏輯的歸攝，更是關(guān)涉意義的行動(dòng)，這種行動(dòng)在時(shí)間中發(fā)生，因此，具有歷史性。〔[13]〕概念法學(xué)假設(shè)，最終能將所有的法現(xiàn)象歸攝到固定的法律概念之下，由此就能在一個(gè)概念之間關(guān)系被極為審慎周全地考量過(guò)的學(xué)術(shù)框架內(nèi)，一勞永逸地為這些法現(xiàn)象指定其各自確定不變的位置、其各自“邏輯上的點(diǎn)”，而不用考慮塑形的要素。

薩維尼強(qiáng)調(diào)的是有利于抽象的概念形成的“法律規(guī)則”與奠定其基礎(chǔ)的“法律制度”之間的聯(lián)系，普赫塔放棄了這一觀點(diǎn)，而是以“概念法學(xué)”的邏輯-演繹方法取代了所有其它的方法——例如取向制定法的目的以及法律制度的意義脈絡(luò)的解釋方法和法律續(xù)造，這為法學(xué)的“形式主義”取得百余年的統(tǒng)治地位打下了基礎(chǔ)，耶林(Jhering)力倡的反對(duì)思潮卻長(zhǎng)期無(wú)法得到貫徹。正如維亞克爾(Weacker)強(qiáng)調(diào)的，〔[14]〕這種形式主義意味著“法學(xué)與法的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、政治現(xiàn)實(shí)和道德現(xiàn)實(shí)最終分道揚(yáng)鑣”。因此，如下事實(shí)就不是偶然的了，反形式主義的思想運(yùn)動(dòng)最初不是從哲學(xué)土壤中，而是從新涌現(xiàn)的研究社會(huì)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)——社會(huì)學(xué)中找到其出發(fā)點(diǎn)。

二、耶林早期的“自然歷史方法”

就法學(xué)方法論的發(fā)展而言，除了薩維尼，沒(méi)有哪個(gè)法學(xué)思想家的貢獻(xiàn)能與魯?shù)婪颉ゑT·耶林比肩。19世紀(jì)的精神世界百家爭(zhēng)鳴，歧見(jiàn)紛呈，只有少數(shù)人，如耶林，不是獨(dú)尊一說(shuō)，而是對(duì)所有這些形形色色的思想抱持開放的心態(tài)。眾所周知，耶林的法學(xué)生涯曾發(fā)生了一次重大的轉(zhuǎn)向：〔[15]〕在第一個(gè)時(shí)期的作品中，特別是在《羅馬法的精神》(Geist des romischen Rechts)以及《耶林年鑒》(Jher. Jb.)的序文中，耶林不僅服膺普赫塔的形式概念法學(xué)和建構(gòu)法學(xué)，而且將其方法發(fā)揮到極致。而在第二個(gè)時(shí)期的作品中，他卻對(duì)這些思想進(jìn)行了辛辣的諷刺和挖苦，并嘗試以另一種視角取而代之。這里我們只涉及耶林第一個(gè)時(shí)期作品，討論他對(duì)形式概念法學(xué)理論所作出的貢獻(xiàn)。但這里必須指出的是，在耶林第一個(gè)時(shí)期的思想中如下的替代思路已現(xiàn)端倪，其在耶林第二個(gè)時(shí)期的作品中是必定要出現(xiàn)的：放棄薩維尼和普赫塔所堅(jiān)持的觀念論哲學(xué)的倫理范疇，轉(zhuǎn)向同時(shí)期的自然科學(xué)的思維方法。耶林首先以夸張的方式將這種形式邏輯思維方式推向極致，然后他本人對(duì)其進(jìn)行了尖銳批判，最后轉(zhuǎn)向以社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)的實(shí)用主義法學(xué)。

關(guān)于這一點(diǎn)，耶林在《羅馬法的精神》〔[16]〕最開端的評(píng)論無(wú)疑鮮為人所注意。耶林說(shuō)：“今日居于支配地位之法學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，法乃人類自由的客觀有機(jī)體”（第一卷，第12頁(yè)）。這聽起來(lái)像是普赫塔的觀點(diǎn)，也很像是斯塔爾（Stahl）的觀點(diǎn)〔[17]〕。但耶林接下來(lái)的話卻令人詫異，他說(shuō)，利用這一有機(jī)體的形象，“我們可以賦予法以自然造物的特性”（第一卷，第13頁(yè)）。這可不是隨口說(shuō)說(shuō)，而要按耶林的字面意思來(lái)理解，這一評(píng)論指明了后來(lái)耶林所謂法科學(xué)的“自然歷史”方法之構(gòu)想。同樣令人吃驚的是，耶林緊接著兩次將法比作“機(jī)器”（第一卷，第40和41頁(yè)）。按照這種最早可被追溯到薩維尼的浪漫主義的思維方式，“有機(jī)體”是通過(guò)內(nèi)在的“形成力”而成型的，其最極端的對(duì)立面是“機(jī)械論”，后者是由外力塑造而成，并維系其運(yùn)動(dòng)的。這種像“有機(jī)體”與“機(jī)械論”之間相互排斥的圖示是耶林哲學(xué)盲目性的典型特征。但總體而言，耶林是以“自然的”方式來(lái)理解有機(jī)體的形成——機(jī)器的形成這種思維方式與其第二階段的思維方式相一致，只是初露端倪。

相對(duì)于法的歷史任務(wù)和解釋任務(wù)而言，法學(xué)的體系任務(wù)被耶林賦予了“更高的地位”，按耶林的要求，個(gè)別的法律制度以及與之相關(guān)的法條要被肢解為“邏輯要素”，再將這種邏輯要素提純，然后通過(guò)將這些要素進(jìn)行組合而生產(chǎn)出既為人所熟悉但同時(shí)又是全新的法條。這種邏輯拆分后再次組合的成果是，“學(xué)術(shù)，而不是無(wú)數(shù)不同類型的法條，獲得了數(shù)量有限條理清晰的身體！由此出發(fā)要求再次對(duì)單獨(dú)的法條進(jìn)行組合。但這種方法不單局限在簡(jiǎn)化上，獲得的概念不單是單純消滅現(xiàn)有法條，從其出發(fā)最終還要再次將這些法條生產(chǎn)出來(lái)；而這種方法更高的優(yōu)越性在于，由此可以實(shí)現(xiàn)法條自身的繁殖、實(shí)現(xiàn)法條的生長(zhǎng)。通過(guò)不同要素的組合，法科學(xué)能夠形成新的概念和法條：概念是具有生殖能力的，它們自我配對(duì)并產(chǎn)生新的概念”（第一卷，第29頁(yè)）。如果我們忽略最后的明顯無(wú)法從字面上獲得的圖示，那么這些話就像謎語(yǔ)一樣：假如，人們通過(guò)或多或少有些任意地將那些相互間在邏輯上不排斥的單一的法律概念進(jìn)行組合，就能形成理論上新的法條，其具有法條的邏輯形式；那么基于何種理由這些法條能成為有效的法律？耶林沒(méi)有探討這種邏輯上可能的法條的現(xiàn)實(shí)有效性；他本不應(yīng)該處在這樣的位置，因?yàn)樗煌谄蘸账?，他不是從已?jīng)被給定的實(shí)證法出發(fā)而進(jìn)行基本概念的建構(gòu)，相反，他的概念形成方法，與“精密的”自然科學(xué)一樣，是排他性的歸納法。沒(méi)有那個(gè)自然科學(xué)家運(yùn)用這種思想，簡(jiǎn)單地將各個(gè)孤立的、歸納而來(lái)的概念特征進(jìn)行組合，有點(diǎn)像植物系統(tǒng)生產(chǎn)新的植物那樣，它的存在通過(guò)它能被思索而獲得證明！

耶林喜歡將通過(guò)分析和抽象而得到的基本法學(xué)概念比喻為字母表（第一卷，第30頁(yè)；第二卷，第359頁(yè)以下），然而事情也并沒(méi)因此而有所改善。我們來(lái)聽聽他是怎么說(shuō)的：“人類精神活動(dòng)取得的最偉大、最富有成果同時(shí)也是最簡(jiǎn)單的發(fā)現(xiàn)之一就是字母表……字母表解決了語(yǔ)言領(lǐng)域的任務(wù)，在上面的論述中我們也為法學(xué)技術(shù)中的主要問(wèn)題提供了解決方案：素材的簡(jiǎn)化減輕了對(duì)素材支配任務(wù)，人們?cè)谶@里很容易問(wèn)道，這種將字母表的理念轉(zhuǎn)用于法學(xué)的解決方式在這里是否不適用？而字母表的理念是建立在其要素組合的分解、還原基礎(chǔ)上的，字母表是源于一項(xiàng)觀察，即人們發(fā)現(xiàn)語(yǔ)言的無(wú)限豐富性是建立在詞匯之上，而詞匯又是由一定數(shù)量的基本音素以不同的組合方式建構(gòu)而成，因此，基本音素的發(fā)現(xiàn)和命名對(duì)以其進(jìn)行任意的組合而形成單詞而言就足夠了……法中的法律關(guān)系就好比語(yǔ)言中的詞匯……這里的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)這種要素，建立字母表”。耶林這里忽略了，音素首先是通過(guò)意義被組合為單詞，人類的精神將它們組合在一起，因此，人們通過(guò)字母組合無(wú)疑能夠再次復(fù)述某種特定的音素組合，但是以這種方式對(duì)證明意義本身毫無(wú)用處！這一疏漏清楚表明耶林不過(guò)為實(shí)證主義時(shí)代的一孩童。

耶林還將教義學(xué)法學(xué)比作另一種自然科學(xué)：化學(xué)。在他看來(lái)，體系化的法學(xué)是“為了尋找單體的分解的藝術(shù)！”在這一過(guò)程中，“給定的原材料（法律規(guī)則）將被蒸餾為概念”，這種法學(xué)建構(gòu)使得“法從較低的凝集狀態(tài)被提升為高凝集狀態(tài)”。這里發(fā)生的變化在于，“素材完全褪去了直接應(yīng)用的和命令式的形式，形成了一個(gè)法學(xué)的身體！”。〔[18]〕耶林將經(jīng)過(guò)邏輯分析和抽象而形成的簡(jiǎn)單基本概念稱為“法學(xué)身體”，它被看作擁有某種特質(zhì)，有能力發(fā)生某種效力。〔[19]〕耶林為這種與化學(xué)生產(chǎn)“單體”類似的思想手術(shù)起了個(gè)非常稀奇古怪的名字：法學(xué)的“自然歷史方法”。正如已經(jīng)說(shuō)明的，耶林所說(shuō)的不僅是素材支配的簡(jiǎn)化，而且還導(dǎo)向之前不為人知的法條的發(fā)現(xiàn)。這種方法很大程度上不是源自什么實(shí)踐的需要，而僅僅是源于“法學(xué)的一致性或必要性；”它“存在”，因?yàn)樗安豢赡懿淮嬖凇薄！瞇20]〕荒謬之處不難揭示。通過(guò)使用“存在的身體”這種偽自然科學(xué)的言說(shuō)方式，耶林無(wú)法認(rèn)識(shí)到，這些臆想的“法學(xué)一致性或必要性”只是某種言辭的邏輯一致性，由其出發(fā)絕不可能得到實(shí)踐的正當(dāng)性或誡命相應(yīng)的約束力。實(shí)際上，不同于法律規(guī)范的“存在”（它是要適用的），基本法學(xué)概念的“存在”，連同所有從其通過(guò)邏輯推論而來(lái)的陳述，僅僅具有理論言說(shuō)的價(jià)值；人們經(jīng)常高度評(píng)價(jià)它的價(jià)值，但要像適用命令規(guī)范那樣適用這樣的法條規(guī)則是不可能的。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，耶林后來(lái)進(jìn)行了自我批判，并以利益法學(xué)取“概念法學(xué)”而代之?！瞇21]〕

（未完待續(xù)）

〔1〕關(guān)于潘德克頓體系的源起，參見(jiàn)施瓦茨（Schwarz）：《薩維尼羅馬法雜志》（SavZRomA）第42輯，第578頁(yè)。

〔2〕不同的意見(jiàn)參見(jiàn)斯塔爾（Stahl）：《法哲學(xué)》（Die Philosophie des Rechts）第二部分第二卷，1833年版，第146頁(yè)以下。

〔3〕參見(jiàn)我的文章：“德國(guó)觀念論中的法哲學(xué)與國(guó)家哲學(xué)（Rechts—und Staatsphilosophie des deutschen Idealismus）”，《德國(guó)哲學(xué)手冊(cè)》（Handb. d. Philosophie）第四輯，第132頁(yè)以下。

〔4〕弗朗茨·耶魯薩尼姆（Franz Jerusalem）：《法學(xué)之批判》（Kritik d. Rechtswissenschaft），1948年版，第133頁(yè)以下，其將這種“概念金字塔”斥為“虛假的體系”。

〔5〕無(wú)論如何這是普赫塔對(duì)法學(xué)方法論的貢獻(xiàn)。維亞克爾（Weacker）正當(dāng)?shù)貙⑵浞Q為19世紀(jì)古典概念法學(xué)（Klassische Begriffsjurisprudenz）的奠基人（《私法史》（Privatrechtsgeschichte），第400頁(yè)）。（至于希爾布蘭德將普赫塔歸入“形而上的唯意志論”流派是否正確（《法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)檔案》 58,361），這里可存而不論。我本人對(duì)此一觀點(diǎn)是強(qiáng)烈質(zhì)疑的。不管怎么說(shuō)，普赫塔的法學(xué)方法中嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦硇灾髁x品格是占據(jù)統(tǒng)治地位的?！司湓捲诘?版中有，第6版刪除。譯者注）威爾海姆（Wilhelm）在《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》（Zur Juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert）一書中（第86頁(yè)）正確地指出：“在薩維尼的思想中，法的邏輯要素和有機(jī)體要素在體系內(nèi)部始終是被置于同等重要的位置，以防止邏輯要素取得絕對(duì)支配地位。而且他還提醒要警惕邏輯確定性迷惑性的光芒。相反，在普赫塔的體系中，邏輯要素君臨天下。法的‘歷史--體系的整體’從此衰退為教義的、即邏輯的部分”。（由于邏輯總是被理解為形式邏輯，據(jù)此，抽象--概念的體系被構(gòu)建出來(lái)，歸攝工作在這一體系的概念之間得以進(jìn)行；這種邏輯不是黑格爾所指的具體的、指向“事物本性”的邏輯，也不是謝林“有機(jī)體”意義上的邏輯，也不是浪漫主義的邏輯，這種邏輯薩維尼曾經(jīng)構(gòu)想但未能真正付諸實(shí)踐?！司湓捲诘?版中有，第6版刪除。譯者注）R·俄格瑞克（R·Ogorek）反對(duì)普赫塔理論中這種主張邏輯具有優(yōu)先地位的代表性觀點(diǎn)。參見(jiàn)氏著：《法官是國(guó)王抑或是歸攝機(jī)器》（Richterk?nig oder Subsumtionsautomat），1986年版，第208頁(yè)，注釋。38.

〔6〕雖然普赫塔也曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法律關(guān)系的體系應(yīng)當(dāng)是“法權(quán)的結(jié)合，從后者的概念中法學(xué)體系被推導(dǎo)出來(lái)”。已經(jīng)發(fā)生的法律關(guān)系，立即能從法律文本中被指示出來(lái)。

〔7〕普赫塔在《學(xué)說(shuō)匯纂教科書》（Lehreb. d. Pandekten）（第一卷，第28頁(yè)）中這樣寫到：“當(dāng)一客體被（客觀意義上的）法置于某人的權(quán)力之下時(shí)，權(quán)利（在主觀意義上）已經(jīng)存在”。

〔8〕經(jīng)常有人將概念法學(xué)完全等同于實(shí)證主義，這也是不正確的。耶魯薩尼姆在：《法學(xué)之批判》（第149頁(yè)）中說(shuō)道，按照普赫塔式的概念法學(xué)的要求：“立法者自己所選取的概念也必須從體系概念那里獲得自身的合法性，在這個(gè)問(wèn)題上概念法學(xué)與實(shí)證主義是截然對(duì)立的”。體系中的最高位階概念正是內(nèi)涵最少的概念，它的內(nèi)涵必須在每個(gè)法學(xué)概念中去實(shí)現(xiàn)，只要它還要獲得“法學(xué)”概念的品質(zhì)。立法者不能任意立法——他（在事實(shí)可能性的范圍內(nèi)）原則上處于這樣的境地，這是“實(shí)證主義”的基本立場(chǎng)——，而是大體上只能在預(yù)先給定的基本概念框架內(nèi)立法。這樣的認(rèn)許無(wú)疑只有在以下限度內(nèi)才是有意義的，即體系的最高位階的概念自身不能再次從實(shí)證法素材的經(jīng)驗(yàn)材料中歸納式地被推導(dǎo)出來(lái)，而是以別的方法合理可信地被生成?，F(xiàn)在，——按照實(shí)證主義的法學(xué)概念，同樣也是普赫塔精心構(gòu)筑的概念——，從經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐材料歸納（或者“縮減”）才是唯一可行的概念形成方式，由此，概念法學(xué)必然落入某種邏輯的騙局，正如他的對(duì)手，如晚期的耶林（Jhering）、尤其是菲利普·赫克（Ph. Heck）所指出的那樣，現(xiàn)在看來(lái)這似乎不無(wú)道理。

〔9〕參見(jiàn)S·馬克（S·Marck）：《法哲學(xué)中的實(shí)體概念與功能概念》（Substanz—und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie），1925年版，特別是第83頁(yè)以下。

〔10〕科夏克（Koschaker）：《歐洲與羅馬法》（Europa und das r?mische Recht），第278頁(yè)；維亞克爾：《近代私法史》（Privatrechtsgeschichte der Neuzeit），第373頁(yè)，第400頁(yè)；另參見(jiàn)耶魯薩勒姆：《法學(xué)之批判》，第146頁(yè)。

〔11〕關(guān)于普赫塔與黑格爾的關(guān)系，參見(jiàn)舍恩菲爾德（Sch?nfeld）發(fā)表于《賓德爾祝壽文集》（Festschr . f . Binder）上的文章，1930年版，第1頁(yè)以下。

〔12〕克里斯塔·杜爾凱特（Christa Dulckeit）以及V·阿里姆（V·Arnim）發(fā)表于《哲學(xué)年鑒》（Phil. Jb.）第66輯的文章（第80頁(yè)）認(rèn)為黑格爾的方法“不是演繹”，不是派生于辯證法，而是“直覺(jué)、經(jīng)驗(yàn)、事物自身內(nèi)在動(dòng)力的調(diào)適運(yùn)動(dòng)”。

〔13〕黑格爾：《法哲學(xué)》第3、212、214、216小節(jié)，以及格哈德·杜爾凱特(Gerhard Dulckeit)：《法歷史的哲學(xué)》（Philosophie der Rechtsgeschichte），第26頁(yè)以下。

〔14〕維亞克爾：《近代私法史》，第401頁(yè)。

〔15〕相反，菲肯切爾（Fikentscher）強(qiáng)調(diào)要以貫通的眼光看待耶林的全部作品。菲肯切爾：《法學(xué)方法論》（Methoden des Rechts）第三卷，第202頁(yè)。R·俄格瑞克（同前注，注釋.5) 第221頁(yè)，注釋90.以及第228頁(yè)。他指出，盡管耶林的觀點(diǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，但是關(guān)于法學(xué)具有形成新法條的生產(chǎn)力的觀點(diǎn)仍然是保留了下來(lái)。故而具有決定性意義的是，法學(xué)具有“生產(chǎn)力”是當(dāng)時(shí)耶林的基本立場(chǎng)。

〔16〕我們引注的是第一版（第一部分是1852年出版；第二部分第二冊(cè)是1858年初版）。

〔17〕 W·普萊斯特（W·Pleister）：《耶林作品中人格性、意志與自由》（Pers?nlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings），1982年版，第186頁(yè)，耶林在《羅馬法精神》中的人格性之構(gòu)想很大程度上要?dú)w功于斯塔爾的啟發(fā)。

〔18〕也可見(jiàn)于《耶林年鑒》第一卷，第10頁(yè)，導(dǎo)論。

〔19〕同上所引文章，耶林繼續(xù)說(shuō)道：“如今，法的總體不再是法條、思想的體系，而是法學(xué)存在的總體、某種程度上說(shuō)生命體總體、能動(dòng)精神的總體！”

〔20〕《羅馬法的精神》(Geist. D. R?m. Rechts)第二卷，第二部分，第392頁(yè)；《耶林年鑒》第一卷，第18頁(yè)。

〔21〕對(duì)耶林“自然歷史方法”的批判參見(jiàn)維亞克爾、沃爾斯萊格(Wollschl?ger)主編：《耶林的遺產(chǎn)》(Jherings Erbe)（1970年）中刊載的文章：分別是艾克羅夫(Ekel?f)的文章（第27頁(yè)），霍美思(Hommes)的文章（第101頁(yè)）以及羅索洛(Losano)的文章（第142頁(yè)）。