【裁判要旨】被告人將毒品藏匿于電子器件內(nèi)通過國際貨運公司郵寄到國外，這種以郵寄方式輸出毒品的走私毒品行為，是以將毒品交付貨運公司即為既遂，還是以交付郵寄的毒品逾越國（邊）境方為既遂？目前法律上對此并無明確規(guī)定。結合我國相關司法解釋以及嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策要求，應以被告人在貨運公司完成交寄手續(xù)即為既遂。 

□案號一審：（2015）深中法刑一初字第56號二審：（2015）粵高法刑一終字第308號

【案情】 

　　公訴機關：廣東省深圳市人民檢察院。

　　被告人：莫應輝、何應文、譚繼庭。

　　被告人莫應輝以自己租住的廣東省深圳市龍崗區(qū)布吉街道某小區(qū)607房（以下簡稱607房）為據(jù)點，雇請被告人何應文、譚繼庭，指使二人在該房內(nèi)將甲基苯丙胺藏于事先購買的照明燈、斷路器等電子器件內(nèi)，后通過物流公司寄往澳大利亞。

　　2014年4月23日，莫應輝安排何應文購買三個照明燈回到607房。何應文將三個照明燈內(nèi)的零件拆除后，再將包裹好的甲基苯丙胺藏于內(nèi)。后莫應輝提供給何應文一張寫有英文地址的紙條，讓其根據(jù)紙條地址將毒品寄往澳大利亞。何應文于當日16時許將藏有毒品的三個照明燈交給深圳市中貿(mào)國際貨運有限公司寄往澳大利亞，辦好快遞手續(xù)后離開。后該物流公司在進一步檢查何文所寄的三個照明燈時，發(fā)現(xiàn)內(nèi)藏可疑物品，遂報警。公安機關當場繳獲白色固體晶體三包，經(jīng)鑒定，凈重分別為330克、336克、334克，均檢出甲基苯丙胺成分，含量分別為71.9%至72.5%不等。

　　2014年5月15日，莫應輝安排何應文購回二個斷路器，后由何應文與譚繼庭在607房內(nèi)將14包甲基苯丙胺藏進二個斷路器內(nèi)。莫應輝讓何應文抄寫了一張寫有英文地址的紙條，并安排何應文、譚繼庭根據(jù)紙條地址將毒品寄往澳大利亞。20時許，何應文伙同戴假發(fā)的譚繼庭準備出發(fā)郵寄上述毒品時，在小區(qū)門口被埋伏的民警抓獲。公安機關當場繳獲該二個斷路器，并從斷路器內(nèi)查獲白色晶體14包。經(jīng)鑒定，凈重為34.19克至132.65克不等，均檢出甲基苯丙胺成分，含量為63.7%至71.3%不等。后公安機關根據(jù)情報將從607房出門倒垃圾的莫應輝抓獲，并從垃圾袋內(nèi)查獲了塑料袋、復寫紙、錫紙、斷路器內(nèi)零件及少量毒品。

【審判】

　　廣東省深圳市中級人民法院經(jīng)審理后認為，被告人莫應輝雇請被告人何應文、譚繼庭，采用將甲基苯丙胺藏匿于照明燈和斷路器內(nèi)的方法，委托國際貨運公司將這些毒品郵寄出境，三人的行為均已構成走私毒品罪，且走私毒品數(shù)量大，應當承擔相應的法律責任。被告人莫應輝于2014年4月23日指使何應文郵寄毒品前往海外，且在同年5月15日的走私毒品活動中，被告人譚繼庭已經(jīng)攜帶偽裝好的毒品及寫有境外地址的紙條準備前往貨運公司進行交寄，均構成走私毒品罪的既遂。根據(jù)相關法律規(guī)定，判決：被告人莫應輝犯走私毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；被告人何應文犯走私毒品罪，判處有期徒刑15年，并處罰金5萬元；被告人譚繼庭犯走私毒品罪，判處有期徒刑12年，并處罰金3萬元；本案所繳獲的毒品，由扣押機關依法銷毀，所查扣的其他違禁品予以沒收，上交國庫。

　　一審宣判后，被告人莫應輝、譚繼庭不服，向廣東省高級人民法院提出上訴。

　　廣東省高級人民法院經(jīng)審理后認為，莫應輝、何應文、譚繼庭三人的行為均已構成走私毒品罪。莫應輝、何應文、譚繼庭走私毒品數(shù)量大，應依法予以懲處。在共同犯罪中，莫應輝系走私犯罪的組織策劃者，系主犯，何應文、譚繼庭受雇請從事走私毒品活動，系從犯。何應文歸案后認罪泰度好，可予以從輕處罰。莫應輝雇請何應文與譚繼庭于2014年5月15日前往快遞公司郵寄毒品，何應文與譚繼庭在途中被公安機關抓獲最終未能將毒品交寄，三人的走私毒品犯罪行為由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，因此原審判決認定該宗走私毒品犯罪既遂不當，應予糾正，但對三人的量刑適當。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依法裁定駁回上訴，維持原判。

【評析】

　　本案的爭議焦點是：采取郵寄的方式輸出毒品時，是以交付貨運公司即為既遂，還是以交付郵寄的毒品逾越國（邊）境方為既遂？目前法律上并沒有明確規(guī)定。本案的一、二審法院經(jīng)審理后均認為，應以被告人在貨運公司完成交寄手續(xù)即為既遂。

　　筆者認為，本案一、二審法院如此認定，既符合我國當前司法解釋和嚴厲打擊走私毒品犯罪的刑事政策要求，又有利于對被告人定罪處罰，對類似案件具有一定的指導意義。

一、走私毒品犯罪屬于行為犯抑或結果犯

　　行為犯，是指以危害行為的完成作為犯罪客觀要件齊備標準的犯罪。只要行為人完成了刑法規(guī)定的犯罪行為，犯罪的客觀方面即為完備，犯罪即成為既遂形態(tài)。也就是說，行為人在著手實施犯罪后，如果達到了法律要求的程度，完成了犯罪行為，就視為犯罪完成，構成了犯罪既遂。[1]所謂結果犯，是指以法定的危害結果作為犯罪構成要件方面的必要條件的犯罪。[2]犯罪行為必須造成法定的危害結果才構成犯罪的既遂。走私毒品犯罪是屬于行為犯抑或結果犯，理論和實務界存在一定爭議。筆者認為，走私毒品犯罪應為行為犯。具體理由如下：

　　1.與相關司法解釋規(guī)定相符

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2014]10號）第23條規(guī)定：“實施走私犯罪，具有下列情形之一的，應當認定為犯罪既遂：（一）在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的；（二）以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的；（三）以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私，在境內(nèi)銷售的，或者申請核銷行為實施完畢的?！弊罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴摇蛾P于對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》（法研[2000]68號）指出：“行為人犯走私罪，在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的，應當認定走私既遂。”

　　根據(jù)《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院《關于對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》的批復精神，司法實務中傾向于把走私毒品犯罪認定為行為犯，因為行為人走私毒品在現(xiàn)場被查獲，也就意味著其走私行為的危害結果并沒有完全實現(xiàn)。司法解釋明確規(guī)定“在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的”應認定為走私既遂，如果認定走私毒品犯罪為結果犯，那么結論就不會是走私既遂了。因此，將走私毒品犯罪認定為行為犯，與我國相關司法解釋規(guī)定相符。

　　2.符合毒品犯罪案件偵查實際

　　走私毒品犯罪具有跨國（境）的性質，一般為團伙犯罪，組織性強、隱蔽性高，加之毒品犯罪分子的反偵查能力較強，公安機關對此類案件的查緝難度非常大。如將走私毒品犯罪認定為結果犯，對公安機關的抓捕時機要求過高，加大了公安機關對走私毒品犯罪分子的抓捕難度，同時也增加了犯罪分子逃脫的風險，不利于走私毒品案件的偵破。將走私毒品犯罪認定為行為犯更符合毒品犯罪案件的偵查實際需要。

　　3.有利于從嚴打擊毒品犯罪

　　鑒于我國的毒品犯罪已呈現(xiàn)出泛濫的態(tài)勢，對社會的整體危害日益嚴重，長期以來我國立法和司法實踐中都采取了從嚴懲處的立場。一旦將走私毒品犯罪認定為結果犯，勢必放縱犯罪分子，也會導致很多走私毒品案件構成走私毒品未遂，造成走私毒品犯罪活動量刑偏輕、懲治不力的不良后果。因此，從我國的刑事政策要求出發(fā)，將走私毒品犯罪認定為行為犯更有利于打擊毒品犯罪。

二、郵寄型走私毒品犯罪的既遂標準

　　走私毒品犯罪作為行為犯，其走私行為的實施有一個漸進的過程，偽裝、郵寄毒品、逃避海關監(jiān)管等行為也不是一蹴而就，構成犯罪既遂要求其實行行為達到一定量的積累。那么，采取郵寄方式走私毒品到哪一節(jié)點才構成犯罪既遂？

　　理論界通說認為，走私毒品罪雖同時侵害了國家的海關監(jiān)管秩序和毒品管制秩序，但前者是更主要的法益，故可以認為，當行為人成功逃避了海關監(jiān)管得以出境或者入境時，就是犯罪既遂；如果尚未出境或者入境即被查獲，則是未遂。[3]筆者認為，此種主張過于籠統(tǒng)，不能有效解釋實踐當中的問題。比如，行為人主觀上具有走私毒品的故意，客觀上實施了偽裝毒品、辦理郵寄手續(xù)等自己能夠在主觀支配下實施的所有走私行為，當毒品順利到達郵寄目標地時，當然構成走私毒品罪的既遂。但是，由于行為人的走私行為是其主觀控制下的全部走私行為，而真正的從貨運公司到目的地的過程是由不以行為人意志為轉移的第三人來完成的，因此，即便在行為人的行為完成后、走私目的地到達前，被郵政部門、托運部門發(fā)現(xiàn)或遺失毒品而沒有實現(xiàn)走私毒品的目的，在這個過程中不可能存在犯罪未遂和中止的未完成形態(tài)，仍然應當構成走私毒品罪的既遂。如果將未過邊界即被查獲的認定為未遂，顯然對犯罪既遂的構成要求太過嚴苛，也不符合主客觀相一致的犯罪理論。綜上所述，對于采用郵寄的方式輸出毒品的犯罪分子來說，其在毒品交寄后已經(jīng)完成了能夠在主觀支配下實施的所有行為，其犯罪行為已經(jīng)完成終了，以此為標準作為其構成走私毒品犯罪行為的既遂標準，既符合主客觀相一致的犯罪理論及我國相關司法解釋的精神，也符合打擊毒品犯罪的實踐需要。

三、本案走私毒品罪既、未遂的認定

　　根據(jù)上述分析，莫應輝與何應文于2014年4月23日的走私毒品犯罪中已將毒品交郵，走私毒品的犯罪行為應視為完成，構成走私毒品罪既遂。而在2014年5月15日的走私毒品活動中，莫應輝指使何應文、譚繼庭二人攜帶偽裝好的毒品及寫有境外地址的紙條準備前往貨運公司進行交寄，途中被公安機關抓獲，該行為是否構成走私毒品罪的既遂？筆者認為，犯罪沒有得逞是犯罪未遂與既遂的區(qū)別所在。犯罪沒有得逞就是犯罪未完成而停止。在5月15日的走私毒品犯罪中，何應文與譚繼庭由于意志以外的原因即公安機關的抓捕，而未能繼續(xù)前往快遞公司將郵寄毒品交寄，二人主觀上可以控制的全部走私行為并未完成，故對二人此次的走私毒品犯罪應認定為犯罪未遂。一審法院認定二名被告人于2014年5月15日的走私毒品犯罪構成既遂不當，應予糾正。

　　司法實踐中，也有觀點認為，由于莫應輝是多次走私毒品的慣犯，可將其多次走私毒品的犯罪行為視為一個整體的走私毒品犯罪行為。既然其在2014年4月23日的走私毒品犯罪中已達到既遂，那么其在2014年5月15日的走私毒品犯罪行為，即使尚未完成，也可視為走私毒品行為能夠完成，構成走私毒品罪既遂。一審法院即持這種觀點，因而認定本案三名被告人于2014年5月15日的走私毒品犯罪構成既遂。這種觀點并不可取。雖然在辦理毒品案件中可以允許一定程度的推斷，但是這種將多次走私毒品犯罪行為視為一個整體走私毒品犯罪行為的做法明顯不符合罪刑相適應的原則。本案被告人的兩次走私毒品犯罪行為，如獨立來定，分別構成既遂與未遂。依照法律規(guī)定，未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，如果均認定為既遂，無疑會加重對被告人的處罰。再有，將尚未完成的走私毒品犯罪行為認定為既遂，有客觀歸罪的嫌疑，沒有考慮當缺乏主觀要件的意外事件發(fā)生從而導致犯罪分子的走私毒品行為無法完成的情形，或者由于犯罪分子自身的心理態(tài)度而自動中止犯罪。走私毒品行為尚未完成，對社會產(chǎn)生的危害遠遠小于走私毒品行為完成所帶來的危害。刑法歷來注重犯罪預防，鼓勵犯罪行為人自動中止犯罪發(fā)生，剝奪行為人中止的權利不利于瓦解犯罪，同時也增加了社會成本。本案被告人兩次走私毒品的行為是不同、獨立的行為，走私的是不同的毒品，不能因為前一次犯罪行為完成而推定后一次犯罪行為亦能順利完成，是否構成既遂應以每次犯罪行為完成的程度而定。

　　因此，郵寄毒品到國（境）外時，應以被告人完成交寄手續(xù)為標準，認定為構成走私毒品罪既遂。這樣認定，既符合我國當前司法解釋和嚴厲打擊走私毒品犯罪的刑事政策要求，又有利于維護海關監(jiān)管秩序，也有利于實踐中對被告人準確定罪處罰。

【注釋】 

      [1]高銘瑄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2002年版，第150頁。 

　　[2]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第469頁。 

　　[3]彭鳳蓮編著：《毒品犯罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第238頁。