善意重婚、共同生活與重婚無(wú)效規(guī)則的再塑

    摘要:  一夫一妻原則雖然是我國(guó)《婚姻法》的重要原則，但夫妻間穩(wěn)定的共同生活也是受憲法所保護(hù)的重要價(jià)值。從原則上說(shuō)，重婚無(wú)效的法律規(guī)范乃系一夫一妻原則的體現(xiàn)，本無(wú)抵觸憲法的問(wèn)題，但若重婚無(wú)效的請(qǐng)求權(quán)可以在任何時(shí)間發(fā)動(dòng)而不論后婚維持時(shí)間的長(zhǎng)久，則顯然構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人受憲法保護(hù)的婚姻的不當(dāng)干預(yù)。就此而論，最高人民法院的司法解釋沒(méi)有對(duì)婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)的行使確定必要的時(shí)間限制，此誠(chéng)屬法律漏洞。法院在裁判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)基于婚姻的憲法保護(hù)原則而予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)足。

    關(guān)鍵詞:  重婚 一夫一妻原則 無(wú)效婚姻

一、引言

2014年3月24日，江蘇省沭陽(yáng)縣法院判決了一起重婚案件。該案的基本情況是：宋某與汪某于20世紀(jì)50年代結(jié)婚，后因感情不和，經(jīng)親友調(diào)解于1967年私下“解除婚姻關(guān)系”。1974年，宋某又與沈某結(jié)婚，雙方于2004年12月6日到沭陽(yáng)縣民政部門補(bǔ)辦了結(jié)婚證。2014年初宋某去世，1月10日，汪某向法院起訴，請(qǐng)求判決宋某與沈某的婚姻無(wú)效。汪某訴稱，其與宋某于1967年開(kāi)始分居生活，經(jīng)親友協(xié)調(diào)的私下“離婚”不能作數(shù)。沈某則辯稱，自己與宋某一起生活了40年，生育了3個(gè)子女，宋某年老生病都由她來(lái)照顧，且已到民政部門補(bǔ)領(lǐng)了結(jié)婚證，自己與宋某的婚姻應(yīng)為有效。法院審理認(rèn)為，汪某與宋某于上世紀(jì)50年代結(jié)婚，雙方形成了婚姻關(guān)系，雖經(jīng)他人調(diào)解分居，但未經(jīng)法律規(guī)定的民政部門或人民法院解除婚姻關(guān)系，其婚姻關(guān)系一直存在。在此種情形下，宋某與沈某雖以夫妻名義共同生活40年，且后來(lái)又補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，但仍構(gòu)成重婚，遂判決其婚姻無(wú)效。[①]

按照《婚姻法》第10條的規(guī)定，重婚無(wú)效。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱“婚姻法司法解釋1”）第7條規(guī)定：有權(quán)依據(jù)《婚姻法》第10條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。本案中，汪某為宋某的前婚妻子，顯然可以提起確認(rèn)后婚無(wú)效之訴。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱“婚姻法司法解釋2”）第5條規(guī)定：夫妻一方或者雙方死亡后一年內(nèi)，生存一方或者利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第10條的規(guī)定申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本案中宋某于2014年初去世，汪某于1月10日即提起確認(rèn)后婚無(wú)效之訴，在時(shí)間上也符合司法解釋的規(guī)定。1967年宋某與汪某“私下解除”婚姻關(guān)系，不符合1950年《婚姻法》的規(guī)定，其后婚構(gòu)成重婚，屬于無(wú)效婚姻。單就《婚姻法》與相關(guān)司法解釋看，沭陽(yáng)縣法院的判決似乎沒(méi)有什么問(wèn)題。

就本案而言，宋某已經(jīng)去世，這個(gè)判決對(duì)他自然不會(huì)再有什么影響；受影響最大的顯然是作為后婚當(dāng)事人的沈某。對(duì)于沈某來(lái)說(shuō)，婚姻被判定為無(wú)效的后果，一是使其失去了40年之久的夫妻名分，這是重要身份利益的喪失；二是她不能作為宋某的第一順位繼承人繼承宋某的遺產(chǎn)，這是財(cái)產(chǎn)利益的顯形損失；三是她和宋某所生育的三個(gè)子女亦從婚生子女——想必他們?cè)诒景概袥Q之前早已成家立業(yè)——變?yōu)榉腔樯优?/span>[②]凡此種種的不利后果，似乎都落在了后婚當(dāng)事人沈某的身上。該案判決之后，有媒體即指稱宋某與沈某的后婚為“史上最糊涂婚姻”。[③]不過(guò)，這里需要追問(wèn)的是，沈某有什么錯(cuò)嗎？為什么這些不利后果都要由她來(lái)承受？她與宋某補(bǔ)辦結(jié)婚證已達(dá)10年之久，她對(duì)其婚姻的合法性顯然有著正當(dāng)?shù)男刨?；更重要的是，她與宋某還有著長(zhǎng)達(dá)40年的共同生活以及對(duì)子女的撫育，難道這些都絲毫不值得法律的同情乃至于保護(hù)嗎？

沭陽(yáng)縣法院的這個(gè)判決信息霎時(shí)由全國(guó)幾十家媒體予以轉(zhuǎn)載，人們對(duì)它的廣泛關(guān)注，似乎說(shuō)明這個(gè)判決或有其異乎尋常之處，真難以想象法官在作出這個(gè)判決時(shí)會(huì)沒(méi)有任何心理上的不適感。本案判決不禁令人想起德國(guó)法學(xué)家耶林的話：“不管法條所引起的結(jié)果與不幸，一味地純理論的順應(yīng)或適用它，這事實(shí)上是一件沒(méi)有價(jià)值的事”。[④]耶林還說(shuō)，“先聽(tīng)聽(tīng)你們法律感覺(jué)的聲音，然后才開(kāi)始作法律上的理由構(gòu)成。如果論證的結(jié)果與法律感覺(jué)不一致，那么這項(xiàng)說(shuō)理就沒(méi)有價(jià)值”。[⑤]本文認(rèn)為，本案法官似乎過(guò)分拘泥于法律的條文，而沒(méi)有注意到后婚當(dāng)事人也有值得保護(hù)的正當(dāng)利益。一夫一妻誠(chéng)然是《婚姻法》的基本原則，但本案判決將一個(gè)持續(xù)了40年的婚姻宣告無(wú)效，也不是一個(gè)可以被人們普遍接受的判決結(jié)果。本文就是要論證，一夫一妻雖然是《婚姻法》的基本原則，但當(dāng)事人穩(wěn)定持久的共同生活也是受憲法保護(hù)的價(jià)值；重婚無(wú)效規(guī)則存在法律上的漏洞，重婚并非一律無(wú)效，有著長(zhǎng)期共同生活的單方善意重婚應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。這是本文的基本命題。由于本案法官在裁判過(guò)程中沒(méi)有對(duì)法律漏洞予以填補(bǔ)即徑行作出了判決，因此本文最后也附帶討論一下有關(guān)漏洞填補(bǔ)的方法論問(wèn)題。

二、一夫一妻原則與單方善意重婚

一夫一妻是我國(guó)《婚姻法》所確認(rèn)的基本原則，從理論上說(shuō)它也是婚姻制度的內(nèi)在要素。[⑥]基于這項(xiàng)原則的要求，《婚姻法》第3條禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居，《婚姻法》第10條并規(guī)定重婚為無(wú)效婚姻。無(wú)效婚姻并不是一種婚姻狀態(tài)或者婚姻類型，而是一種違法行為，所以《婚姻法》第12條規(guī)定無(wú)效婚姻自始無(wú)效，當(dāng)事人間不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)。在本案中，宋某在前婚并未合法解除的情形下又與沈某締結(jié)后婚，屬于典型的重婚。不過(guò)，雖同為重婚當(dāng)事人，但沈某在本案中的境遇與宋某又有不同：（1）沈某只是重婚的對(duì)方當(dāng)事人，而不是重婚者本人，沈某自己只有一次婚姻；（2）在與宋某締結(jié)婚姻之時(shí)，沈某對(duì)宋某的已婚狀態(tài)并不知情，她是善意的，否則人們也不會(huì)說(shuō)她“結(jié)婚40年始知自己是第三者”；2004年雙方又補(bǔ)辦了結(jié)婚證，這使得沈某對(duì)其與宋某婚姻的合法性有著正當(dāng)?shù)男刨?。因此這里的問(wèn)題首先是：作為重婚的對(duì)方當(dāng)事人，沈某能否以其善意為由而主張后婚有效呢？[⑦]

（一）重婚的類型

我國(guó)《婚姻法》第10條僅僅規(guī)定重婚無(wú)效，而沒(méi)有對(duì)重婚的類型予以進(jìn)一步區(qū)分。就刑法來(lái)看，善意重婚與惡意重婚有著顯著的不同：從刑法第258條所謂“明知他人有配偶而與之結(jié)婚”的規(guī)定來(lái)看，只有惡意重婚才構(gòu)成重婚罪，善意重婚不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然這只是刑法對(duì)重婚的分類，并不必然適用于婚姻法；婚姻法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種區(qū)分并賦予其不同的法效，還應(yīng)當(dāng)具體考量各種類型的重婚對(duì)一夫一妻原則的沖擊問(wèn)題。因?yàn)槿绻M(jìn)一步區(qū)分的話，則善意重婚還可以區(qū)分為單方善意重婚與雙方善意重婚，這兩種善意重婚對(duì)一夫一妻原則的沖擊自有不同。單方善意重婚，即一方當(dāng)事人不知對(duì)方已婚而與之締結(jié)婚姻；雙方善意重婚，即后婚當(dāng)事人雙方都不知自己的行為構(gòu)成重婚而締結(jié)婚姻。就一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，如果承認(rèn)單方善意重婚合法有效，則對(duì)一夫一妻原則的沖擊力度不小。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律經(jīng)驗(yàn)證明了這個(gè)道理。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”原規(guī)定重婚為可撤銷婚姻，1985年修改法律，改為重婚無(wú)效。不過(guò)1994年釋字第362號(hào)解釋首次將重婚區(qū)分為善意重婚和惡意重婚，并承認(rèn)單方善意重婚的法律效力，其解釋文略謂：“如前婚姻關(guān)系已因確定判決而消滅，第三人本于善良且無(wú)過(guò)失，信賴該判決而與前婚姻一方相婚者，雖該判決嗣后又經(jīng)變更，致使婚姻成為重婚，究與一般重婚之情形有異，依信賴保護(hù)原則，該后婚姻之效力，仍應(yīng)予以維持”。[⑧]這項(xiàng)解釋遭到了學(xué)界的普遍抨擊，理由是這使得一夫一妻原則幾乎形同虛設(shè)。[⑨]考慮到單方善意重婚對(duì)一夫一妻原則的巨大沖擊，2002年的釋字552號(hào)解釋對(duì)此作了必要的補(bǔ)救，只承認(rèn)雙方善意重婚的法律效力：“婚姻涉及身份關(guān)系之變更，攸關(guān)公共利益，后婚姻之當(dāng)事人就前婚姻關(guān)系消滅之信賴應(yīng)有較為嚴(yán)格之要求，僅重婚相對(duì)人之善意且無(wú)過(guò)失，尚不足以維持后婚姻之效力，須重婚之雙方當(dāng)事人均為善意且無(wú)過(guò)失時(shí)，后婚姻之效力始能維持”。配合這次釋法，臺(tái)灣地區(qū)再次修改法律，在規(guī)定重婚無(wú)效的前提下，其“民法”第988條又規(guī)定“重婚之雙方當(dāng)事人因善意且無(wú)過(guò)失信賴一方前婚姻消滅之兩愿離婚登記或離婚確定判決而結(jié)婚者，不在此限”。[⑩]這在立法上明確承認(rèn)了雙方善意重婚的效力，當(dāng)然這也意味著不再承認(rèn)單方善意重婚的合法性。

（二）單方善意重婚的法律效力

在我國(guó)《婚姻法》的背景之下，考慮到一夫一妻原則的重要性，也不宜承認(rèn)單方善意重婚的法律效力。因?yàn)殡m然我國(guó)實(shí)行結(jié)婚登記制度，而且不再承認(rèn)1994年2月1日之后形成的“事實(shí)婚姻”，但是結(jié)婚登記的行政程序恐怕在事實(shí)上也無(wú)法防止已婚者再次登記結(jié)婚情形的出現(xiàn)；即便未來(lái)實(shí)現(xiàn)結(jié)婚登記信息的全國(guó)聯(lián)網(wǎng)，這種重復(fù)登記能否有效避免也未可知。從當(dāng)事人的角度看，改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)社會(huì)的流動(dòng)性顯著增加，至少在很多城市中，社會(huì)學(xué)意義上的“陌生人社會(huì)”已經(jīng)出現(xiàn)，[11]婚姻當(dāng)事人難以知曉對(duì)方當(dāng)事人的“底細(xì)”。這兩個(gè)方面決定了所謂單方善意重婚的情形在現(xiàn)實(shí)生活中不會(huì)少見(jiàn)，如果都要承認(rèn)它的合法性，則一夫一妻原則在很多時(shí)候都將形同虛設(shè)，得不償失。

就本案來(lái)說(shuō)，宋某與沈某的后婚顯然只屬于單方善意重婚，沈某雖為善意，但宋某則難稱善意，他知道或者應(yīng)當(dāng)知道其前婚并未得到有效解除。我國(guó)1950年《婚姻法》規(guī)定了離婚的法定程序。該法第17條規(guī)定：男女雙方自愿離婚的，雙方應(yīng)向區(qū)人民政府登記，領(lǐng)取離婚證；男女一方堅(jiān)決要求離婚的，得由區(qū)人民政府進(jìn)行調(diào)解；如調(diào)解無(wú)效時(shí)，應(yīng)即轉(zhuǎn)報(bào)縣或市人民法院處理。這是強(qiáng)行性規(guī)范，公民負(fù)有遵守的義務(wù)。從法理學(xué)上說(shuō)，公民不能以不知法律為由而免除守法的義務(wù)。[12]再者，離婚必須遵守法定程序方為有效，這也是1950年《婚姻法》普法宣傳的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。[13]宋某與其前婚妻子“私下解除”婚姻關(guān)系，自然不能產(chǎn)生離婚的法律效力。此外，重婚無(wú)效也是1950年以來(lái)我國(guó)婚姻立法與實(shí)踐的不變規(guī)則，1963年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)（修正稿）》明確指出：重婚違法，應(yīng)當(dāng)維持原配夫妻關(guān)系，宣布重婚關(guān)系無(wú)效。從這幾個(gè)方面說(shuō)，宋某既知道或者應(yīng)當(dāng)知道他的前婚并未有效解除，則他與沈某的后婚不屬于雙方善意重婚，沈某因此不能以其單方善意為由而主張后婚有效。

三、憲法上的婚姻：長(zhǎng)期共同生活的法律意義

本案中沈某與宋某的后婚只是單方善意重婚，因此不能主張后婚有效，但這并不意味著沈某的正當(dāng)利益就無(wú)法得到法律的保護(hù)。需要注意的是，沈某與宋某雖然在法律上構(gòu)成重婚，但他們的共同生活卻持續(xù)了40年之久。這種長(zhǎng)期共同生活的事實(shí)具有憲法上的重要性，這個(gè)新的要素很可能會(huì)改變重婚的法律定性。因?yàn)槿绻藗儾痪心嘤凇痘橐龇ā飞系慕Y(jié)婚登記制度而從憲法的高度來(lái)看，則完全可以說(shuō)這種長(zhǎng)期的夫妻共同生活本來(lái)就是憲法所保護(hù)的對(duì)象，而且共同生活的時(shí)間越長(zhǎng)，則越具有受憲法保護(hù)的價(jià)值。當(dāng)然，如果要在憲法的層面來(lái)對(duì)婚姻的含義予以解釋，則不能離開(kāi)有關(guān)家庭社會(huì)學(xué)的知識(shí)。[14]這里先從婚姻的本質(zhì)來(lái)展開(kāi)討論。

（一）撫育功能與共同生活

從社會(huì)學(xué)上看，人類之所以會(huì)有婚姻，乃是出于撫育子女的基本需要。人類的撫育有兩個(gè)基本特征：一是子女需要全盤的生活教育，二是這個(gè)撫育過(guò)程相當(dāng)漫長(zhǎng)。[15]就前者而言，子女需要的不僅是生理性撫育，而且還要有社會(huì)性撫育；生理性撫育在理論上可由母親單方完成，但社會(huì)性撫育則不然，因?yàn)樾詣e分工是人類社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，社會(huì)性撫育不能離開(kāi)父親，“一個(gè)完整的撫育團(tuán)體必須包括兩性的合作”。[16]對(duì)于后者來(lái)說(shuō)，如果人類的撫育過(guò)程極簡(jiǎn)短，則子女“非但不必去認(rèn)個(gè)父親，連母親也很快就可以不認(rèn)了”[17]——正因?yàn)槿祟惖膿嵊^(guò)程相當(dāng)漫長(zhǎng)，因此社會(huì)需要男女雙方長(zhǎng)期穩(wěn)定的合作，以期整個(gè)社會(huì)新陳代謝的順利進(jìn)行。這種男女雙方為撫育子女而形成的長(zhǎng)期穩(wěn)定的合作關(guān)系，其法律形式，就是婚姻。

因此，“婚姻之本質(zhì)在于夫妻共同生活”，[18]這是婚姻之不可更改的“事物的本質(zhì)”。立法者只能以婚姻的這個(gè)本質(zhì)作為立法前提，而不可能改變這個(gè)本質(zhì)。拉德布魯赫曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“沒(méi)有哪部法律能夠比婚姻法更清楚地闡釋‘理念的材料確定性’與法律‘理念’對(duì)‘事實(shí)’的依賴性”。[19]德國(guó)《基本法》第6條規(guī)定：婚姻與家庭受國(guó)家的特別保護(hù)。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院即以“全面地、原則上不可解除的生活共同體”來(lái)界定婚姻，[20]當(dāng)然也是看到了婚姻之共同生活的本質(zhì)。德國(guó)憲法學(xué)說(shuō)曾以制度性保障的概念來(lái)解釋《基本法》上的婚姻，認(rèn)為德國(guó)《基本法》為婚姻提供了制度性保障，因此即便立法者也不得廢除婚姻。[21]在某種意義上說(shuō)，這種解釋更像是一個(gè)智力游戲，它類似于禁止將鐵變?yōu)辄S金的法律一樣，實(shí)屬多余。在人類目前還不能離開(kāi)雙系撫育的條件下，實(shí)難想象立法者能任性地廢除婚姻。即便立法者能廢除法律形式上的婚姻，但男女共同生活以撫育子女的實(shí)質(zhì)將依然存在——如果人類還需要撫育子女的話。

（二）共同生活的憲法價(jià)值

婚姻的共同生活的本質(zhì)也是理解我國(guó)憲法上有關(guān)婚姻規(guī)定的關(guān)鍵點(diǎn)?！稇椃ā返?span>49條兩次提到“婚姻”：第49條第1款規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”，第4款規(guī)定“禁止破壞婚姻自由”。我國(guó)《憲法》將“婚姻”與“婚姻自由”分列，實(shí)有深意，它顯示了憲法并不只是保障結(jié)婚與離婚的自由，它還更將婚姻本身作為保護(hù)的對(duì)象。既然夫妻穩(wěn)定的共同生活是撫育子女而使政治共同體得以延續(xù)的必要條件，它理當(dāng)受到憲法的高度保護(hù)，夫妻共同生活因此就具有了憲法上的價(jià)值。德國(guó)1919年魏瑪憲法甚至將這一點(diǎn)予以明確宣告，其第119條規(guī)定：婚姻為家庭生活之基礎(chǔ)，及國(guó)家維系及繁衍之所賴，故應(yīng)受憲法特別之保障。從婚姻受憲法保護(hù)的意旨看，既然對(duì)子女的撫育需要夫妻間的長(zhǎng)期合作，那么就應(yīng)當(dāng)盡可能維持這種共同生活的穩(wěn)定持久?；蛟S也可以這么說(shuō)，夫妻共同生活持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)，則它越具有憲法上的價(jià)值，越值得憲法的保護(hù)。

我國(guó)的婚姻立法（包括司法解釋）實(shí)際上也在多處體現(xiàn)了保護(hù)夫妻共同生活關(guān)系穩(wěn)定持久的憲法意旨，主要表現(xiàn)在：（1）2001年《婚姻法》雖然規(guī)定了嚴(yán)格的婚姻登記制度，但《婚姻法》第8條依然規(guī)定“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記”。既然是“補(bǔ)”辦，則事后的婚姻登記具有溯及力，溯及至“雙方均符合法律規(guī)定的結(jié)婚要件時(shí)”，這是對(duì)不具有法律形式的夫妻共同生活之合法性的承認(rèn)。[22]從憲法保障夫妻共同生活的角度看，與其說(shuō)這是對(duì)我國(guó)婚姻登記現(xiàn)狀不佳的遷就，還不如說(shuō)它是對(duì)夫妻既有共同生活的尊重。（2）《婚姻法》第11條規(guī)定可撤銷婚姻的請(qǐng)求權(quán)行使期間為一年，時(shí)間甚為短促，且“婚姻法司法解釋1”明定這個(gè)期間屬于除斥期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。（3）在《婚姻法》沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，“婚姻法司法解釋1”確認(rèn)無(wú)效婚姻制度存在阻卻事由，即“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第10條規(guī)定向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，申請(qǐng)時(shí)，法定的無(wú)效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！保?/span>4）《婚姻法》第10條有關(guān)婚姻無(wú)效緣由的規(guī)定為窮盡式列舉，“當(dāng)事人以婚姻法第10條規(guī)定以外的情形申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)?！?/span>[23]這些法律規(guī)范和司法解釋的目的，都在于盡可能地穩(wěn)定現(xiàn)存的共同生活，不因夫妻共同生活在法律形式上的瑕疵而損害共同生活關(guān)系本身的穩(wěn)定。

這里需要指出的是，《憲法》第49條上的婚姻，在實(shí)質(zhì)意義上是指夫妻的共同生活，憲法對(duì)它的保護(hù)并不以這種共同生活在形式上符合《婚姻法》為條件。憲法“并沒(méi)有把婚姻保護(hù)降格為保護(hù)一張‘結(jié)婚證’”。[24]《婚姻法》所確立的婚姻登記制度，乃是對(duì)婚姻的制度保障，其主要目的是為了維護(hù)夫妻共同生活的秩序，但人們不能將這種秩序看成是夫妻共同生活本身，不能為追求形式合法而過(guò)度損害憲法所保障的夫妻共同生活的穩(wěn)定持久。具體到本案而言，沈某與宋某的后婚雖不符合《婚姻法》禁止重婚的規(guī)定，但他們的共同生活維持了40年之久，而且將3個(gè)子女撫養(yǎng)成人，其間的含辛茹苦難道就不值得法律的尊重，或者至少是憐憫？本案所引發(fā)人們思考的一個(gè)問(wèn)題就是，法院將一個(gè)維持了40年之久的共同生活關(guān)系宣告無(wú)效，是否符合保護(hù)夫妻共同生活持久穩(wěn)定的憲法意旨？《婚姻法》上重婚無(wú)效的規(guī)范是否存在法律漏洞呢？這是本文接下來(lái)所要論述的問(wèn)題。

四、對(duì)重婚無(wú)效規(guī)范的續(xù)造

重婚無(wú)效規(guī)則是一夫一妻原則的體現(xiàn)。從法理學(xué)上說(shuō)，原則并不具有絕對(duì)的效力，它在某種條件下也必須對(duì)更值得保護(hù)的價(jià)值做出讓步，[25]例如前述雙方善意重婚就有可能要比一夫一妻原則更值得維護(hù)。就此而論，重婚無(wú)效也不應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)僵硬的法律規(guī)則，為了保護(hù)某種更重要的價(jià)值，在某些條件下就有必要對(duì)其進(jìn)行目的論的限縮。實(shí)際上，最高人民法院已經(jīng)對(duì)看似僵硬的重婚無(wú)效規(guī)則進(jìn)行了某種程度的軟化，不過(guò)這種軟化依然留有諸多的漏洞；承審法院應(yīng)當(dāng)沿著最高人民法院的思路，而在具體的個(gè)案中將這些漏洞一一補(bǔ)足。

（一）無(wú)效請(qǐng)求權(quán)的行使期限問(wèn)題

從法律的規(guī)定來(lái)看，《婚姻法》第10條只規(guī)定了婚姻無(wú)效的緣由，而對(duì)無(wú)效婚姻制度的其他事項(xiàng)——例如請(qǐng)求權(quán)主體、請(qǐng)求權(quán)行使期限等等——都沒(méi)有規(guī)定。在2001年《婚姻法》修改前，曾有學(xué)說(shuō)主張法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)的時(shí)限，[26]但《婚姻法》對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，看似拒絕了上述主張。如果比較一下《婚姻法》有關(guān)無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)范方式，則這個(gè)結(jié)論似乎更加明確?！痘橐龇ā返?/span>11條在規(guī)定可撤銷婚姻的同時(shí)還規(guī)定了撤銷權(quán)的行使期限，但對(duì)無(wú)效婚姻就沒(méi)有類似的規(guī)定。一有一無(wú)，此絕非立法上的疏漏，而應(yīng)當(dāng)看做是立法者的有意安排，此所謂“省略規(guī)定視為故意省略”之謂也。[27]換言之，立法者沒(méi)有規(guī)定無(wú)效婚姻請(qǐng)求權(quán)的行使期限，這似乎是有意要使無(wú)效婚姻可在任何時(shí)間得宣告無(wú)效。在《婚姻法》修改后，不少學(xué)說(shuō)都主張無(wú)效婚姻請(qǐng)求權(quán)的行使沒(méi)有時(shí)間限制，當(dāng)事人可在雙方生存期間或一方死亡后提出婚姻無(wú)效之訴，[28]在司法實(shí)踐中也有類似觀點(diǎn)。[29]

不過(guò)耐人尋味的是，正是在這種立法背景之下，最高人民法院卻對(duì)婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)的行使設(shè)定了時(shí)間的限制?！盎橐龇ㄋ痉ń忉?span>2”第5條規(guī)定：夫妻一方或者雙方死亡后1年內(nèi)，生存一方或者利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第10條的規(guī)定申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。按照司法實(shí)踐的解釋，這里規(guī)定的1年在性質(zhì)上也屬于除斥期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定，理由是因?yàn)榛橐鲈谛鏌o(wú)效后涉及繼承糾紛的處理，不能使財(cái)產(chǎn)關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。[30]毫無(wú)疑問(wèn)，最高人民法院在這里顯然是基于維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定的理由，而對(duì)婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)的行使設(shè)定了時(shí)間限制。這是一個(gè)重要的思考方向，但遺憾的是最高人民法院并沒(méi)有將這個(gè)思路延續(xù)下去。它看到了財(cái)產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定的價(jià)值，但卻沒(méi)有看到夫妻共同生活的穩(wěn)定更是受憲法保護(hù)的價(jià)值。這是根本問(wèn)題之所在，這里有必要詳細(xì)闡述一下：

按照《繼承法》第2條、第10條的規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時(shí)開(kāi)始，而夫妻互為第一順位繼承人。本案中沈某本來(lái)是宋某的第一順位繼承人，但若沈某與宋某的后婚被宣告無(wú)效，則沈某將喪失繼承資格，而替代沈某作為第一順位繼承人的，則是宋某的前婚妻子汪某。沈某至多只能按照《繼承法》第15條的規(guī)定，作為“繼承人以外的對(duì)被繼承人撫養(yǎng)較多的人”而分得適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。因此，宋某與沈某的后婚無(wú)效之爭(zhēng)，在很大程度上是兩人的繼承權(quán)之爭(zhēng)，這種爭(zhēng)議當(dāng)然屬于財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議。換言之，司法解釋所謂“財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定”只是籠統(tǒng)的說(shuō)法，而繼承權(quán)的保護(hù)才是實(shí)質(zhì)。這是要保護(hù)誰(shuí)的繼承權(quán)呢？按照“婚姻法司法解釋2”，當(dāng)事人必須在繼承開(kāi)始后的1年內(nèi)提出無(wú)效請(qǐng)求。這個(gè)時(shí)間限制，實(shí)際上是對(duì)汪某繼承權(quán)的限制——如果不在1年時(shí)限之內(nèi)提出婚姻無(wú)效請(qǐng)求，則其將喪失繼承資格。對(duì)汪某繼承權(quán)的限制，自然是對(duì)沈某繼承權(quán)的保護(hù)。質(zhì)言之，婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)1年的行使期限，其目的是為了保護(hù)后婚當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益。正是在這里，該司法解釋似乎出現(xiàn)了法律評(píng)價(jià)上的顛倒——為了保護(hù)后婚當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益，可以限制前婚當(dāng)事人的婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)，但后婚當(dāng)事人40年共同生活的利益卻無(wú)足輕重。這似乎意味著后婚當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益值得維護(hù)，但其長(zhǎng)期共同生活的利益卻不值得維護(hù)。奈何如此重物而輕人？

（二）重婚無(wú)效規(guī)則的法律漏洞

本文前已指出，考慮到一夫一妻原則的重要性，僅僅單方善意重婚還不足以令重婚者的婚姻利益在衡量的天平上與一夫一妻原則等量齊觀。但本案的特殊之處就在于，沈某除了單方善意重婚之外，他們還有著40年之久的共同生活。共同生活本身本來(lái)就受憲法的保護(hù)，它是一個(gè)重要的砝碼，它與單方善意的結(jié)合，應(yīng)當(dāng)足以使衡量的天平倒向善意重婚者一方?！盎橐龇ㄋ痉ń忉?/span>2”只看到了后婚當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)利益的價(jià)值，而沒(méi)有看到后婚當(dāng)事人長(zhǎng)期的共同生活更具有憲法上的價(jià)值，此誠(chéng)屬法律漏洞，因此有必要從保護(hù)共同生活穩(wěn)定的憲法意旨出發(fā)，而對(duì)重婚無(wú)效的規(guī)則進(jìn)行合憲性續(xù)造。這種合憲性續(xù)造，實(shí)際上也就是用目的論限縮的方法，其關(guān)鍵之處就是在單方善意重婚之下區(qū)分（distinguish）出一個(gè)新的類型，即長(zhǎng)期共同生活之下的單方善意重婚。這種目的論的限縮實(shí)際上導(dǎo)出了一個(gè)新的規(guī)則，即：雖然單方善意重婚原則上仍得宣告無(wú)效，但后婚當(dāng)事人若有長(zhǎng)期共同生活，則不在此限。當(dāng)然，所謂“長(zhǎng)期共同生活”的界定也需要考慮多種因素，后婚持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短顯然是一個(gè)重要指標(biāo)。刑法上重婚罪的追訴時(shí)效為5年，婚姻法上對(duì)“長(zhǎng)期共同生活”的界定可以更長(zhǎng)一些，例如10年，具體的標(biāo)準(zhǔn)如何確定當(dāng)屬司法裁量的范圍。但無(wú)論如何，本案中當(dāng)事人的后婚持續(xù)了40年，又將3個(gè)子女撫育成人，其后婚無(wú)疑屬于“長(zhǎng)期共同生活”，自應(yīng)受法律的尊重和保護(hù)。

從這里也可以看出，《婚姻法》第10條規(guī)定的重婚實(shí)際上乃是一個(gè)可以再度類型化的一個(gè)綜合體。出于個(gè)案正義的需要，一些重婚的次級(jí)類型應(yīng)當(dāng)從“重婚無(wú)效”這條涵蓋過(guò)寬的法律規(guī)范中分離出來(lái)，并賦予其不同的法效。在邏輯上，可以首先將重婚區(qū)分為惡意重婚與善意重婚，善意重婚又可以再度區(qū)分為單方善意重婚與雙方善意重婚，而單方善意重婚又可以從中區(qū)分出有著長(zhǎng)期共同生活的單方善意重婚。重婚并非一律絕對(duì)無(wú)效，基于與一夫一妻原則的衡量，不同類型的重婚應(yīng)有不同的法律效力，詳如下圖所示。這種類型化在法學(xué)方法論上有著重要的意義，因?yàn)檎墙柚谶@種不斷的類型區(qū)分，重婚無(wú)效這條法律規(guī)范的適用得以一步步精細(xì)化，從而能滿足個(gè)案正義的要求。[31]

重婚的類型與法律效力簡(jiǎn)圖

五、利益衡量與法律規(guī)則塑造

（一）裁判過(guò)程中的利益衡量

這里也有必要對(duì)沭陽(yáng)縣法院判決的不當(dāng)之處予以檢討。從形式上看，法院的推理過(guò)程是這樣的：

大前提：重婚無(wú)效，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人雙方或者一方死亡后1年內(nèi)提出婚姻無(wú)效的請(qǐng)求

小前提：宋某在前婚未有效解除的條件下締結(jié)后婚；汪某在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出了請(qǐng)求

結(jié)論：宋某與沈某的后婚無(wú)效。

沭陽(yáng)縣法院的這個(gè)推理過(guò)程在邏輯上毫無(wú)瑕疵，完全符合三段論法則，但判決過(guò)程如果真能有這么簡(jiǎn)單，那電腦也可以做法官了——即所謂作為“涵攝機(jī)器”的法官。實(shí)際上，本案的關(guān)鍵不在于推理的過(guò)程，而在于推理的前提，尤其是大前提。本案中，法院對(duì)作為推理大前提的“重婚無(wú)效”這條法律規(guī)范只做了概念法學(xué)式的機(jī)械適用，而絲毫沒(méi)有看到這條法律規(guī)范還存在著一個(gè)法律漏洞。經(jīng)典的概念法學(xué)認(rèn)為判決結(jié)果可以經(jīng)由法條邏輯演繹而來(lái)，這種看法早已被證明是一個(gè)幻想。叔本華說(shuō)過(guò)：“確定前提，而不是從前提中得出結(jié)論，才是真正的困難所在，也是易于出錯(cuò)的地方。從前提中得出結(jié)論是一個(gè)必然的、自發(fā)的過(guò)程。然而困難在于發(fā)現(xiàn)前提，在這里邏輯是不起作用的”。[32]實(shí)際上，在很多案件中，作為司法判決的大前提未必直白地顯現(xiàn)在法條當(dāng)中，它需要法官在裁判過(guò)程當(dāng)中去具體塑造：或者對(duì)法律的疑義予以解釋，或者對(duì)法律的漏洞予以填補(bǔ)——適用法律的人本身也要參與對(duì)法律規(guī)則的建構(gòu)，[33]這已經(jīng)不是什么秘密，而正是司法裁判的核心要素。沭陽(yáng)縣法院省略了對(duì)大前提的具體建構(gòu)，自然難以獲得一個(gè)相對(duì)公正的裁判結(jié)果。

那么，法院應(yīng)當(dāng)如何參與對(duì)法律規(guī)則的建構(gòu)呢？從理論上說(shuō)，最重要的方法就是要“厘清該相關(guān)問(wèn)題涉及的利益，并加以權(quán)衡”。[34]尤其是在面對(duì)法律漏洞的情形下，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益的探究，并從自己對(duì)利益狀況的評(píng)判出發(fā)做出裁判。[35]對(duì)于本案來(lái)說(shuō)，如果從所涉利益的角度來(lái)看，與其說(shuō)本案涉及一夫一妻原則與重婚的沖突，還不如說(shuō)是汪某與沈某的婚姻利益之爭(zhēng)。汪某的前婚的確有著合法的形式（結(jié)婚證），但沈某的后婚也有著40年之久的共同生活。結(jié)婚證當(dāng)然是婚姻存在的形式證明，但共同生活卻是婚姻的實(shí)質(zhì)屬性，這個(gè)爭(zhēng)議由此可歸結(jié)為是婚姻的形式與實(shí)質(zhì)之爭(zhēng)。在通常情形下，婚姻的形式是夫妻共同生活之存續(xù)的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”，它應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先的保護(hù)，這也是維護(hù)婚姻秩序的需要。但婚姻的形式與實(shí)質(zhì)并非總能保持一致，在兩者嚴(yán)重脫離的情形下，例如在本案中，法官就必須去衡量，維護(hù)一個(gè)徒有其名的婚姻形式是否要比維護(hù)一個(gè)40年之久的共同生活更有價(jià)值，哪個(gè)更有保護(hù)的必要。這種利益衡量的過(guò)程才正是司法裁判的精義，也是司法的藝術(shù)之所在。電腦之所以不能裁判案件，就是因?yàn)樗鼰o(wú)法從事這種微妙而高度藝術(shù)性的利益衡量。

（二）憲法意旨注入部門法規(guī)范

當(dāng)然，這種利益衡量絕不是要法官只訴諸自己的個(gè)人好惡，也不是要他毫無(wú)章法地去依循整個(gè)社會(huì)通行的價(jià)值觀。從理論上說(shuō)，法官在這里尤其要慮及法律體系的整體原則，最應(yīng)當(dāng)納入法官思考領(lǐng)域的，當(dāng)然是憲法第49條對(duì)婚姻的保障條款。憲法將婚姻納入保護(hù)范圍，這本身就是社會(huì)共同體整體價(jià)值觀的體現(xiàn)。憲法既是一國(guó)法律體系的核心，法院也是受憲法約束的公權(quán)力主體，法官當(dāng)然不能對(duì)憲法所確認(rèn)的這個(gè)價(jià)值熟視無(wú)睹，而應(yīng)當(dāng)在裁判過(guò)程中將它貫徹在部門法的實(shí)施當(dāng)中。[36]實(shí)際上，在裁判過(guò)程中引入憲法觀點(diǎn)，能更容易發(fā)現(xiàn)部門法的漏洞。[37]在確認(rèn)部門法存在漏洞的情形下，法官即應(yīng)當(dāng)將憲法保護(hù)共同生活的意旨注入重婚無(wú)效的規(guī)范當(dāng)中，并對(duì)這個(gè)規(guī)范予以合憲性續(xù)造。這種合憲性續(xù)造的過(guò)程，既是憲法價(jià)值注入婚姻法規(guī)則的過(guò)程，也是婚姻法規(guī)則接受合憲性控制的過(guò)程。憲法規(guī)范與婚姻法規(guī)則就在這樣的過(guò)程當(dāng)中實(shí)現(xiàn)了規(guī)范之間的動(dòng)態(tài)調(diào)整。

從這里也可以看出，即便就本案這個(gè)看似明了的重婚案件而言，它的法律適用過(guò)程絕非初看上去的那樣簡(jiǎn)單。應(yīng)當(dāng)納入法官視域的，絕非只是《婚姻法》第10條“重婚無(wú)效”的單一規(guī)則，恰恰相反，法官?gòu)囊婚_(kāi)始就應(yīng)當(dāng)將憲法第49條納入思考的范圍，并在這個(gè)憲法規(guī)范的指引之下塑造本案所適用的法律規(guī)則。最終作為裁判大前提的，乃是經(jīng)過(guò)法律續(xù)造之后新生的重婚效力規(guī)則——有著長(zhǎng)期共同生活的單方善意重婚有效。這個(gè)規(guī)則非由立法機(jī)關(guān)事先制定，而是由法官事后形成；它不是邏輯三段論演繹的結(jié)果，而是目的論思考過(guò)程的結(jié)晶，體現(xiàn)了司法者的勤勉和創(chuàng)造。如果說(shuō)“勤快的司法者可濟(jì)立法之懈怠”，[38]則只圖省事的司法者往往會(huì)不計(jì)后果盲目裁判。利益法學(xué)的代言人黑克曾有宏論云，法官對(duì)法律不是文字上的盲從，而是“有思考的服從”，[39]如果這句話是正確的，則其所謂“有思考的服從”，至少意味著法官必須要勤于思考，要有體系化的思維，不能圖省事而只盯著《婚姻法》第10條。要知道，“法律適用通常不是對(duì)某個(gè)具體規(guī)范的適用，而是對(duì)散布在法律秩序的若干法律部門中的相關(guān)規(guī)范的適用”，法官必須在“整個(gè)法律秩序”之內(nèi)尋找法律問(wèn)題的答案。[40]反過(guò)來(lái)說(shuō)，沭陽(yáng)縣法院對(duì)本案的裁判恰恰只適用了《婚姻法》第10條，與其說(shuō)是它犯了概念法學(xué)的機(jī)械錯(cuò)誤，還不如說(shuō)是這是它怠于思考、盲目裁判的結(jié)果。

六、結(jié)論

本文從基層法院的一則判決出發(fā)討論了重婚無(wú)效法律規(guī)則的合憲性續(xù)造問(wèn)題。重婚無(wú)效規(guī)則本是一夫一妻原則的體現(xiàn)，本無(wú)違反憲法的問(wèn)題。惟若利害關(guān)系人可以在重婚關(guān)系持續(xù)的任何時(shí)間內(nèi)請(qǐng)求宣告后婚無(wú)效，而不論重婚者是否為善意，也不論后婚當(dāng)事人共同生活的長(zhǎng)久，則不符合憲法保護(hù)婚姻生活穩(wěn)定的意旨。最高人民法院的司法解釋已經(jīng)看到了維護(hù)后婚當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)利益的重要性，但卻沒(méi)有將后婚的共同生活納入保護(hù)的范圍，此誠(chéng)屬法律漏洞。承審法院應(yīng)當(dāng)基于憲法保護(hù)夫妻共同生活的意旨，而對(duì)重婚無(wú)效的法律規(guī)則予以目的論的限縮，對(duì)后婚當(dāng)事人的正當(dāng)利益予以保護(hù)。這是本文的基本結(jié)論。

最后還需要說(shuō)明的是，法律漏洞的填補(bǔ)在理論上顯然涉及司法權(quán)與立法權(quán)之間的復(fù)雜關(guān)系，[41]對(duì)這個(gè)問(wèn)題的論述超出了本文的范圍。這里只需要指出的是，就本案而言，在《婚姻法》重婚無(wú)效的簡(jiǎn)單規(guī)定之下，最高人民法院已經(jīng)對(duì)這個(gè)法律規(guī)則的適用設(shè)定了請(qǐng)求權(quán)的行使期限。這意味著它已經(jīng)認(rèn)識(shí)到有必要對(duì)這個(gè)法律規(guī)則的適用范圍加以限制，承審法院只不過(guò)是要沿著這個(gè)方向，把最高人民法院已經(jīng)開(kāi)始的思考繼續(xù)進(jìn)行下去而已。另外，與嚴(yán)格罪刑法定的刑法不同，民法學(xué)理論一般都主張賦予司法者對(duì)民事法律較大的造法空間，認(rèn)為這還不至于打亂立法與司法之間的基本分工。[42]當(dāng)然，法律漏洞的填補(bǔ)需要裁判者掌握有更多的司法技術(shù)和智慧，要做“有思考的服從”，裁判者只作“涵攝機(jī)器”的時(shí)代可謂一去而不復(fù)返了。

注釋:

[①] “明媒正娶四十年，不料竟是‘第三者’”，載江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院官網(wǎng)，http://sqzy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1288477.shtml，2014年12月15日訪問(wèn)。

[②] 有學(xué)者認(rèn)為婚姻無(wú)效后當(dāng)事人所生子女依然屬于婚生子女，參見(jiàn)楊立新主編：《婚姻家庭與繼承法》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第70頁(yè)。但學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為婚姻無(wú)效后當(dāng)事人的子女即成為非婚生子女，參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第618頁(yè)；楊大文主編：《親屬法》，法律出版社1997年版，第108頁(yè)；陶毅主編：《婚姻家庭法》，高等教育出版社2006年版，第104頁(yè)；楊大文主編：《婚姻家庭法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第102頁(yè)。

[③] “史上最糊涂婚姻:女子結(jié)婚40年始知自己是第三者”，http://focus.21cn.com/hotnews/a/2014/0325/10/26792580.shtml，2014年12月15日訪問(wèn)。

[④] 吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2011年版，第60頁(yè)。

[⑤] 同上書，第63頁(yè)。

[⑥] 吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第313頁(yè)。

[⑦] 關(guān)于善意重婚，參見(jiàn)李玲玲：“我國(guó)民法上之善意重婚”，載《東吳法律學(xué)報(bào)》第二十一卷第1期，第73頁(yè)。

[⑧] 徐美貞：《親屬法》，五南圖書出版股份有限公司2007年版，第51頁(yè)。

[⑨] 王海南：“論一夫一妻婚姻制度與重婚信賴保護(hù)”，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第5期，第284頁(yè)；郭欽銘：“論重婚之界定與信賴保護(hù)原則”，載《月旦民商法雜志》2006年第13期，第46頁(yè)以下。

[⑩] 林秀雄：《親屬法講義》，元照出版公司2011年版，第93頁(yè)。

[11] 傅德田：《社會(huì)轉(zhuǎn)型問(wèn)題的倫理反思》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第36頁(yè)。

[12] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第47頁(yè)。

[13] 王乃聰編：《婚姻法問(wèn)題解答匯編》，文化供應(yīng)社1951年版，第71頁(yè)。

[14] 蘇永欽主編：《部門憲法》，元照出版公司2006年版，第806頁(yè)。

[15] 費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第122頁(yè)。

[16] 同上書，第122頁(yè)。

[17] 同上書，第123頁(yè)。

[18] 林秀雄：《親屬法講義》，元照出版公司2011年版，第103頁(yè)。

[19] [德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第150頁(yè)。

[20] [德]迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第11頁(yè)。

[21] 王鍇：“婚姻、家庭的憲法保障——以我國(guó)憲法第49條為核心”，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第2期，第12頁(yè)。

[22] 最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（一）的理解與適用》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》2002年第1卷，法律出版社、人民法院出版社2002年版，第60頁(yè)。

[23] 最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（三）》第1條。

[24] 黃卉：《論法學(xué)通說(shuō)》，載《北大法律評(píng)論》（第12卷·第2輯），北京大學(xué)出版社2011年版，第362頁(yè)。

[25] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p 51, 2002.

[26] 孟令志：《無(wú)效婚姻論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第146頁(yè)；楊大文主編：《親屬法》，法律出版社1997年版，第107頁(yè)。

[27] 吳庚：《政法理論與法學(xué)方法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第309頁(yè)。

[28] 楊立新：《楊立新民法講義 婚姻家庭法》，人民法院出版社2009年版，第153頁(yè)；卓冬青主編：《婚姻家庭繼承法》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第87頁(yè)；陶毅主編：《婚姻家庭法》，高等教育出版社2006年版，第101頁(yè)。

[29] 國(guó)家法官學(xué)院編：《全國(guó)專家型法官司法意見(jiàn)精粹：婚姻家庭卷》，中國(guó)法制出版社2012年版，第4頁(yè)。

[30] 黃松有主編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第62頁(yè)。

[31] [德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第111頁(yè)。

[32] 同上書，第125頁(yè)。

[33] [德]迪特爾×施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第15頁(yè)。

[34] 蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第7頁(yè)。

[35] See Philipp Heck, The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, trans, M.Magdalena Schoch. Harvard University Press, p155, 1948.

[36] 張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。

[37] 蘇永欽著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2006年版，第135頁(yè)，注39。

[38] 蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第127頁(yè)。

[39] [德]魏德士：《法理學(xué)》，吳越、丁曉春譯，法律出版社2005年版，第311頁(yè)。

[40] 同上書，第121頁(yè)。

[41] 雷磊：《論依據(jù)一般法律原則的法律修正》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。

[42] 蘇永欽著：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第11頁(yè)。