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　　基本案情:2011年6月,張某在工商銀行辦了一張信用額度為12萬元的信用卡用于買車,并找了有足夠經(jīng)濟能力的人作為保證人。后張某一次性透支12萬元全部用于支付車款,同時與銀行簽訂按月分期付款的還款協(xié)議。在2013年3月前,張某均按照協(xié)議按時歸還貸款。但在2013年3月后,張某因犯罪被判處有期徒刑六個月,導致期間無法按時還款。張某出獄后,一直處于收入不穩(wěn)定狀態(tài)。銀行在2013年10月份先后向其催收過二次,但張某一直沒有歸還貸款(超過三個月)。期間,銀行從未要求保證人履行擔保責任代為還款。

　　分歧意見:對于張某的行為是否構(gòu)成信用卡詐騙罪,存在不同的意見。一種意見認為,張某在銀行兩次有效催收后經(jīng)過三個月仍沒有還款,其行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件,應(yīng)當以信用卡詐騙罪追究刑事責任;另一種意見認為,銀行雖然經(jīng)過二次催收,但其主觀故意不清,同時其有擔保人,且擔保人有能力履行,銀行應(yīng)該向保證人要求履行擔保責任,因此,張某的行為不應(yīng)以信用卡詐騙罪追究刑事責任。

　　意見評析:

　　筆者同意第二種意見,認為張某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由如下:

　　(一)從犯罪構(gòu)成方面來看。信用卡詐騙罪主觀上要求具有非法占有為故意,客觀上實施了以用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法,利用信用卡進行詐騙活動,騙取財物數(shù)額較大的行為?！缎谭ā返?96條規(guī)定了4種利用信用卡詐騙的情形:一是使用偽造的信用卡,或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡;二是作廢的信用卡;三是冒用他人信用卡;四是惡意透支。

　　本案中張某的行為顯然不屬于前三種情形,那屬不屬于“惡意透支”呢?根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定:“持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的,應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’。有以下情形之一的,應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的’:(一)明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;(二)肆意揮霍透支的資金,無法歸還的;(三)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式,逃避銀行催收的;(四)抽逃、轉(zhuǎn)移資金,隱匿財產(chǎn),逃避還款的;(五)使用透支的資金進行違法犯罪活動的;(六)其他非法占有資金,拒不歸還的行為?！彼痉ń忉屧凇胺欠ㄕ加袨槟康摹焙汀按呤詹贿€”之間用了一個連接詞“并且”,表明司法解釋要求二者同時具備才能認定持卡人構(gòu)成惡意透支。

　　本案中,張某確實存在著催收不還的行為,但其是否具有非法占有的故意,也即其行為是否符合上述六種情形之一呢?從張某2011年6月至2013年3月前一直按時還款這一行為,且有一個有能力的人作為保證人來看,其非法占有的故意并不明顯,至少在2013年3月前是無非法占有的故意的。在2013年3月后入獄六個月,這六個月因為張某喪失人身自由無法繼續(xù)還款,無法認定其有具有非法占有的故意。其出獄后,銀行對其就進行了兩次催要,張某在三個月后仍未還款,這種情況下能否認定其具有非法占有的故意?根據(jù)上述《解釋》,必須至少符合六種情形之一。本案中的信用卡屬于一次透支,分期還款的類型,而張某在貸款前有擔保人做擔保,貸款的錢由于買車,且其在2013年3月前一直還款,且經(jīng)查實,其無抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)的情況。其出獄后,銀行能夠及時聯(lián)系,并進行有效催收,因此不存在逃逸、改變聯(lián)系方式,逃避銀行催收的情形,即張某并不存在上述解釋第一至第五種情形。也就是說,如果認定張某具有非法占有的目的,張某必須具有《解釋》中的第六種情形,即其他非法占有資金,拒不歸還的行為。該種情形屬于口袋情形,但從目前看,無法證實張某具有第六種情形。

　　綜上,本案的張某主觀上不具有非法占有的故意,客觀上沒有詐騙的行為,不屬于惡意透支。

　　(二)從“先民事后刑事”方面來看。刑事處罰作為最嚴厲的處罰手段,應(yīng)當在窮盡其他手段之后仍無效的情況下才使用。當事人在面對自己的財產(chǎn)權(quán)利受到侵害時,應(yīng)當首先選擇民事救濟途徑,在民事措施不能實現(xiàn)的情況下,才應(yīng)該考慮是否采取刑事處罰。如果在民事救濟手段未用盡時就使用刑事手段,這未免會造成刑罰手段被濫用,導致當事人的權(quán)利受到不必要的侵犯。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十八條的規(guī)定:“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的,為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！钡谑艞l規(guī)定:“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任?！?/span>

　　本案中,張某在貸款前,依照銀行要求,提供了一個有能人的人作為保證人,且沒約定擔保的方式,根據(jù)《擔保法》十九條的規(guī)定,該保證人承擔連帶責任。也就是說,當張某無能力還款的情況下,保證人應(yīng)當為其償還貸款。作為債權(quán)人的銀行,在知道張某無能力按時還款的情況下,應(yīng)當要求保證人還款。如果擔保人有能力還款而不還的情況下,銀行可以向法院提起民事訴訟,由法院判決其履行。通過這種途徑,銀行完全可以實現(xiàn)自己的財產(chǎn)權(quán)利,而不是一味的要求張某償還貸款,放棄要求保證人承擔責任的權(quán)利。而銀行在沒有用盡法律規(guī)定的要求保證人承擔連帶責任這一民事救濟方式,而選擇刑事救濟明顯不符合規(guī)定。司法機關(guān)不能因為銀行的這種放棄民事救濟的行為而追究張某的刑事責任。如果這種情況下追究貸款人的刑事責任,那么在合同中約定保證人這一條款就形同虛設(shè),在透支問題上也就不存在所謂民事上的透支糾紛問題了。

　　綜上所述,筆者認為,本案中張某不具有詐騙的故意,且與銀行之間的經(jīng)濟糾紛應(yīng)屬于一種民事糾紛通過民事方式完全可以妥善解決,因此這種行為不應(yīng)當以信用卡詐騙罪進行追究。

　　(作者單位:江蘇省灌南縣檢察院)