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作為知名的律師和知名的收藏家、書法家，錢衛(wèi)清律師代理過許多國內(nèi)著名的文物案件，影響較大的包括石魯名畫案、王剛砸寶案、王志成十億元文物合同糾紛案、《嵩陽漢柏圖》涉嫌詐騙案、傅抱石真跡掉包案等，是中國博物館的首席律師和中國收藏家協(xié)會(huì)的首席法律顧問，對文物收藏的法律風(fēng)險(xiǎn)問題，多年來密切關(guān)注，潛心研究。2015年12月30日，最高人民法院公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，很多收藏家看到后感到很擔(dān)心。錢衛(wèi)清專門研究了這個(gè)司法解釋，請教了權(quán)威刑法學(xué)者，還找最高法院制定這個(gè)司法解釋的法官交流，將自己的心得多次在各種民間文物收藏的研討上宣講，希望在這一新的司法解釋出臺(tái)后，能幫助民間文物收藏愛好者有效地防范法律風(fēng)險(xiǎn)。這一司法解釋從2016年1月1日起生效，而在陜西延安，一起涉嫌倒賣文物的案件正在審理中，錢衛(wèi)清是這起案件的辯護(hù)律師。這個(gè)案件正好涉及民間收藏的法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題，以案說法，也許更有說服力。2015年6月13日，李志義、魏曉景、馮有福三人開車從寧夏出發(fā)，沿路在甘肅省隆德縣、慶陽市、平?jīng)鍪?、寧縣、合水縣等地的古玩城及古玩城外的地?cái)偵鲜召徫奈?。四人行駛至陜西省延安市柳林南高速路口時(shí)被當(dāng)?shù)鼐阶カ@，進(jìn)而被延安市寶塔區(qū)人民檢察院以涉嫌倒賣文物罪起訴到延安市寶塔區(qū)法院。起訴書寫道：'被告人李志義先后收購了新石器時(shí)代的玉璜1件、清朝的光緒戊戌石印善本書2套（共計(jì)8本）、秦漢時(shí)期的銅押印1枚。被告人魏曉景收購了秦漢時(shí)期的銅押印2枚。被告人馮有福收購了春秋時(shí)期的變紋玉飾1塊。''經(jīng)延安市文物局鑒定意見，新石器時(shí)代的玉璜1件、清朝的光緒戊戌石印善本書2套（共計(jì)8本）、秦漢時(shí)期的銅押印1枚、秦漢時(shí)期的銅押印2枚、春秋時(shí)期的變紋玉飾1塊均為國家三級(jí)文物。'并稱，'認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：物證、書證、證人證言、被告人的供述與辯解、鑒定意見、辨認(rèn)筆錄、視聽資料等證據(jù)。'寶塔區(qū)檢察院認(rèn)為，李志義、魏曉景、馮有福以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十六條的規(guī)定，應(yīng)以倒賣文物罪追究其刑事責(zé)任。2016年3月16日，本案在延安寶塔區(qū)法院一審開庭，法庭上，被告人稱在看守所期間曾經(jīng)遭受刑訊逼供，并且當(dāng)庭推翻了自己之前的'供述'。錢衛(wèi)清律師作為被告人李志義的代理人，發(fā)表了辯護(hù)意見。他認(rèn)為，本案被告人均不構(gòu)成犯罪，本案存在的問題也是現(xiàn)在認(rèn)定“倒賣文物罪”中普遍存在的問題。本案中，公訴方認(rèn)定三被告持有文物的依據(jù)是延安市文物研究所出具的《延安市文物司法鑒定結(jié)論書》。但錢衛(wèi)清律師指出，延安市文物研究所既不是司法鑒定機(jī)構(gòu)，也不是國家文物局指定的機(jī)構(gòu)，延安市文物鑒定研究所沒有在本案中進(jìn)行文物鑒定的資質(zhì)，其出具的鑒定結(jié)論無效，不能作為對三被告定罪量刑的依據(jù)。首先，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款規(guī)定：'對案件涉及的有關(guān)文物鑒定、價(jià)值認(rèn)定等專門性問題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院文物行政部門指定的機(jī)構(gòu)出具報(bào)告。' 2016年1月4日，國家文物局發(fā)布《關(guān)于指定北京市文物進(jìn)出境鑒定所等13家機(jī)構(gòu)開展涉案文物鑒定評估工作的通知》（文物博函〔2015〕3936號(hào)），根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，指定了陜西省文物鑒定研究中心等13家機(jī)構(gòu)為第一批涉案文物鑒定評估機(jī)構(gòu)，開展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鑒定和價(jià)值認(rèn)定工作，但延安市文物研究所并不在國家文物局指定的機(jī)構(gòu)名單上。同時(shí)，《延安市文物司法鑒定結(jié)論書》作為一份司法鑒定文書，只有司法鑒定機(jī)構(gòu)才有權(quán)出具，但延安市文物研究所未取得《司法鑒定許可證》，不具有司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)，具體進(jìn)行鑒定的樊俊成、杜林淵、王沛三人均未取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，不具有司法鑒定人資質(zhì)。錢衛(wèi)清認(rèn)為，該機(jī)構(gòu)只是普通的研究學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，由該研究所的上述人員進(jìn)行司法鑒定直接違反《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》。錢衛(wèi)清還指出，延安市文物研究所直接得出鑒定結(jié)論，沒有任何論證過程，沒有對于鑒定材料基本情況、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、鑒定過程的任何分析、說明，甚至連被鑒定為三級(jí)文物的七件物品的照片都沒有，鑒定程序嚴(yán)重違反司法部令（第107號(hào)）《司法鑒定程序通則》，明顯缺乏必要的嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、客觀、中立。這樣一份明顯缺少必要內(nèi)容的司法鑒定文書，也讓三被告及辯護(hù)人難以就起訴內(nèi)容進(jìn)行有針對性的反駁。根據(jù)《刑法》第三百二十六條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條，構(gòu)成倒賣文物罪的基本前提是倒賣《文物保護(hù)法》規(guī)定的'國家禁止買賣的文物'。并非所有文物都被禁止買賣。恰恰相反，根據(jù)《文物保護(hù)法》第五十條，公民可以收藏通過下列方式取得的文物：（一）依法繼承或者接受贈(zèng)與；（二）從文物商店購買；（三）從經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)購買；（四）公民個(gè)人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓；（五）國家規(guī)定的其他合法方式。并且公民據(jù)此收藏的文物可以依法流通。而《文物保護(hù)法》第五十一條規(guī)定了不得買賣的文物，包括：（一）國有文物，但是國家允許的除外；（二）非國有館藏珍貴文物；（三）國有不可移動(dòng)文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等，但是依法拆除的國有不可移動(dòng)文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等不屬于該法第二十條第四款規(guī)定的應(yīng)由文物收藏單位收藏的除外；（四）來源不符合該法第五十條規(guī)定的文物。錢衛(wèi)清認(rèn)為，本案中沒有任何證據(jù)能夠證明三被告各自購買的物品屬于《文物保護(hù)法》第五十一條規(guī)定的“不得買賣的文物”中的任何一類，公訴方?jīng)]有提供任何關(guān)于這一問題的證據(jù)。這些物品不是盜墓或者走私所得，也不是館藏文物。同時(shí)，馮有福被指控倒賣的玉飾是在寧縣古玩店合法購得，而且司法機(jī)關(guān)并沒有就賣方將該物品出售給馮有福的行為追究賣方的刑事責(zé)任，應(yīng)推定該物品系賣方合法所有并依法轉(zhuǎn)讓給馮有福，馮有福取得該物品合法，無論其是否屬于文物，都不會(huì)是'國家禁止買賣的文物'，倒賣犯罪的對象根本不存在。如何認(rèn)定被告人故意牟利且情節(jié)嚴(yán)重？對于被指控倒賣的物品，三被告均沒有任何出售的行為，僅僅是購買。三被告并不是為出售而收購這些物品，只是作為寧夏收藏協(xié)會(huì)會(huì)員，出于收藏愛好各自購買了一件或幾件物品，并沒有任何將其出售的行為和意思表示。認(rèn)定有牟利的故意，必須以一定的客觀證據(jù)為依據(jù)，不能僅憑猜想。除購買行為外，并沒有任何證據(jù)證明三被告還進(jìn)行過尋找買家、發(fā)送圖片、商談價(jià)格、包裝等為出售做準(zhǔn)備的行為。錢衛(wèi)清律師認(rèn)為，本案中對于三被告是否有牟利目的根本無法排除合理懷疑，證據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。倒賣文物需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才構(gòu)成犯罪，對于是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在綜合考慮購買的數(shù)量、價(jià)格、社會(huì)危害性等因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行公平合理的認(rèn)定。本案中，三被告被指控倒賣的物品數(shù)量很少，并且交易價(jià)格極低。其中，馮有福被指控倒賣的物品僅有一件玉飾，馮有福只花了3000元就購得了，正常情況下這樣的價(jià)格根本不可能買到三級(jí)文物。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條，依照文物價(jià)值定罪量刑的時(shí)交易數(shù)額在五萬元以上才構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，而馮有福3000元的交易價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于五萬元，情節(jié)顯著輕微。錢衛(wèi)清認(rèn)為，三被告僅僅是作為收藏愛好者，從政府許可開辦的古玩城、古玩店購買了幾件物品，即便這些物品屬于文物，三被告的購買行為也屬于《文物保護(hù)法》允許的文物流通，通過文物商店、合法所有的文物依法轉(zhuǎn)讓等方式依法流通，并不構(gòu)成妨害文物管理。三被告的行為在客觀上保護(hù)了這些物品，沒有造成損毀，不具有社會(huì)危害性。陜西延安發(fā)生的這起涉嫌倒賣文物案件，作案時(shí)間是在最高法院《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺(tái)前，審理是在該司法解釋出臺(tái)后，法院的審判顯然會(huì)受到這一司法解釋的影響。這一司法解釋共有十八條，其中對民間收藏影響最直接的是第六條，是這樣規(guī)定的——第六條 出售或者為出售而收購、運(yùn)輸、儲(chǔ)存《中華人民共和國文物保護(hù)法》規(guī)定的“國家禁止買賣的文物”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物”。倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）倒賣三級(jí)文物的；（二）交易數(shù)額在五萬元以上的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十六條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）倒賣二級(jí)以上文物的；（二）倒賣三級(jí)文物五件以上的；（三）交易數(shù)額在二十五萬元以上的；（四）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。該司法解釋出臺(tái)后，許多民間收藏家形容這是給他們頭上懸了一把“達(dá)摩克利斯之劍”，認(rèn)為今后進(jìn)行文物交易很容易落入法律陷阱，認(rèn)為該司法解釋將《刑法》“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物罪”的適用范圍簡化、擴(kuò)大了。《刑法》第三百二十六條是這樣規(guī)定的：“以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”按照第三百二十六條，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物這個(gè)罪名，有上面幾種行為可以適用，包括出售行為，為了出售而運(yùn)輸、而收購、而儲(chǔ)存的行為，都構(gòu)成倒賣國家禁止經(jīng)營的文物。而刑法規(guī)定的倒賣國家禁止經(jīng)營的“文物”，又是根據(jù)《文物保護(hù)法》第五十條、第五十一條的規(guī)定。《文物保護(hù)法》第五十條、第五十一條的規(guī)定，前文已經(jīng)述及。第五十一條規(guī)定的禁止民間買賣的文物的四種類型，前三種民間收藏很少碰到，第四種回到第五十條。而第五十條規(guī)定的民間可以買賣的五種類型，也只有第四種存在爭議：公民個(gè)人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓。什么叫'合法所有的'？如果是合法所有，我們就可以買賣。但如果我們買到的是國家禁止交易的文物，經(jīng)過事后鑒定是三級(jí)以上的文物，我們有可能就不是合法所有。關(guān)鍵就在這一條怎么理解。從法理上來理解，只要沒有相反的證據(jù)來證明非法所有，就應(yīng)該推定是合法所有的，這是罪刑法定主義的一個(gè)基本原理。錢衛(wèi)清律師認(rèn)為，司法實(shí)踐中，恰恰在這個(gè)問題上出現(xiàn)很多偏差，有比較多的隨意執(zhí)法的情況。《刑法》第三百二十六條規(guī)定的“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物罪”是有前提的，必須是“以牟利為目的”。但最高法院2015年年底通過的這個(gè)司法解釋，沒有提到這個(gè)前提。還把原來的'倒賣行為'表述為'售出行為'。所謂“倒賣”就是兩個(gè)動(dòng)作，倒進(jìn)來、再賣出去，而“售出”只是一個(gè)動(dòng)作，賣出去。如果把倒賣行為有關(guān)聯(lián)的單獨(dú)的收購、運(yùn)輸、存儲(chǔ)都認(rèn)定為有可能構(gòu)成犯罪，就擴(kuò)大了倒賣國家文物罪適用的范圍，尤其是將“儲(chǔ)存”行為單獨(dú)入罪，將使民間收藏家人人自危。儲(chǔ)存行為就是收藏行為。如果把儲(chǔ)存行為也認(rèn)定為倒賣國家文物罪的話，打擊面就太寬了，8000萬收藏家現(xiàn)在收藏的文物，到底哪些會(huì)構(gòu)成犯罪？如果真存在這樣的問題，對民間收藏的打擊就太大了。帶著這個(gè)問題，錢衛(wèi)清律師走訪了一些專家學(xué)者，包括北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授，陳興良教授曾參與《刑法》的起草，在刑法學(xué)界的影響首屈一指。陳興良認(rèn)為，倒賣文物罪早就應(yīng)該廢除了，這跟投機(jī)倒把不就是一回事嘛，投機(jī)倒把不就是倒過來倒過去，早就在刑法中取消了，怎么倒賣文物罪還保留呢？在他看來，2015年年底通過的這個(gè)司法解釋，只是簡化了表述，沒有權(quán)利把原來'以牟利為目的'的前提取消。再一點(diǎn)，它是倒賣，'倒賣'肯定有兩個(gè)動(dòng)作，要倒進(jìn)、倒出，不應(yīng)該是售出行為。錢衛(wèi)清認(rèn)為，首先，要認(rèn)定構(gòu)成倒賣國家文物罪，必須有證據(jù)證明是以牟利為目的，如果不是以牟利為目的，收藏是以保護(hù)為目的，以喜愛為目的，就不能構(gòu)成犯罪。第二，如果沒有倒賣，只是收購，不能構(gòu)成犯罪。第三，如果運(yùn)輸行為、收購行為、存儲(chǔ)行為也不是為了倒賣，也不構(gòu)成犯罪。帶著這樣的觀點(diǎn)，錢衛(wèi)清等一批喜歡收藏的法律學(xué)者與最高法院這一司法解釋的制定者、與國家文物局的人員反復(fù)磋商，開了若干次座談會(huì)，通過大量的調(diào)查研究，基本取得了共識(shí)：第一，要確定以牟利為目的；第二，運(yùn)輸行為、儲(chǔ)存行為、收購行為，不能夠獨(dú)立入罪。如果把該司法解釋限定在這樣的一定范圍內(nèi)，民間收藏家就不用過分擔(dān)心。但錢衛(wèi)清還是擔(dān)心，未來的執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法的時(shí)候有可能擴(kuò)大解釋，會(huì)造成一定的辦案的隨意性，擴(kuò)大對民間的打擊面。他認(rèn)為，發(fā)生在陜西延安的這個(gè)案例，就存在擴(kuò)大解釋的問題。這一司法解釋第六條，也給文物收藏愛好者一個(gè)很大的啟示，今后文物收藏愛好者一定要非常重視刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，收藏的方式、行為、手段，一定要要慎之又慎，千萬不要為了收到好東西去近距離地接觸盜墓者、掘墓者，或者掌握盜墓者、掘墓者的行蹤，或者了解到他們盜出的東西的信息，或者發(fā)一些圖片給他們，讓他們幫收藏者去找，這些行為都很有可能構(gòu)成共同犯罪。 作者：李蒙，《民主與法制》雜志采訪部副主任，律媒百人會(huì)發(fā)起人
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