原標(biāo)題：對共同貪污犯罪數(shù)額新舊規(guī)定不同，如何確定追訴期

關(guān)鍵在于準(zhǔn)確適用從舊兼從輕原則

張耀林

案情:1996年，某國有公司業(yè)務(wù)員姜某與公司經(jīng)理徐某共謀，銷售鋼材時讓對方業(yè)務(wù)單位多開發(fā)票金額，在本單位虛報領(lǐng)取19萬元，數(shù)人瓜分，其中徐某分得7.5萬元，姜某分得4.8萬元。但他倆貪污事實到2010年才被發(fā)現(xiàn)，兩人先后被立案偵查并移送審查起訴。

分歧意見:本案辦理過程中，對徐某由于貪污數(shù)額較大，未過追訴期，應(yīng)予追訴沒有異議，但對姜某是否已過追訴期應(yīng)予追訴有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，按照犯罪時1996年當(dāng)時有關(guān)司法解釋規(guī)定，共同貪污的，按個人所得數(shù)額(主犯除外)處罰;而按照案發(fā)時有關(guān)司法解釋規(guī)定，各共犯對參與總額負(fù)責(zé)。按從舊兼從輕原則，姜某的貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為4.8萬元。1979年刑法第155條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑?！?988年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)規(guī)定，個人貪污數(shù)額在1萬元以上不滿5萬元的，處五年以上有期徒刑;個人貪污數(shù)額在五萬元以上的，處十年以上有期徒刑。而2010年案發(fā)時所適用現(xiàn)行刑法第383條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;個人貪污數(shù)額在5萬元不滿10萬元的，處五年以上有期徒刑。兩相比較，對姜某按舊規(guī)定處罰較重，按新規(guī)定處罰較輕，因此應(yīng)按新規(guī)定追究刑事責(zé)任。由于貪污4.8萬元按新規(guī)定可能判處刑罰的法定最高刑是七年，依刑法第87條的規(guī)定，姜某的犯罪行為不在追訴期內(nèi)，對姜某不應(yīng)追訴。

第二種意見認(rèn)為，不能同時交錯適用新舊法較輕規(guī)定，確定適用舊法后，不應(yīng)因為適用新法有利于被告人轉(zhuǎn)而適用新法。也即對姜某應(yīng)認(rèn)定犯罪行為在追訴期內(nèi)。

評析:筆者同意第二種意見。

1.綜合考量應(yīng)適用舊法。在新舊法適用選擇時，我國刑法采取從舊兼從輕原則。新舊法都認(rèn)為是犯罪的，適用舊法，按新法處刑較輕的才例外適用新法。處刑較輕的基本含義是法定最高刑較輕，法定最高刑是行為人可能所獲刑而非必然所獲刑或?qū)嶋H所獲刑，亦非預(yù)測所獲刑。本案若按新法處理，姜某的貪污數(shù)額就不是4.8萬元而是19萬元，按2010年案發(fā)時所適用現(xiàn)行刑法第383條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。按舊法處理，姜某貪污數(shù)額是4.8萬元，依當(dāng)時規(guī)定，應(yīng)處5年以上有期徒刑。綜合考量，本案應(yīng)對犯罪數(shù)額適用舊法，認(rèn)定姜某貪污4.8萬元。

2.確定適用舊法后，不應(yīng)再適用新法較輕條款。從舊兼從輕原則確切的含義之一是，對某行為作刑法上的評價，要么適用舊法，要么適用新法，不能同時交錯適用分屬兩個體系的罰則，一味取輕。從舊兼從輕原則與從輕原則的區(qū)別即在此。筆者認(rèn)為，辦理一個案件，若一味選取不同法律較輕條款適用，會使刑法完整性受到破壞，進(jìn)而導(dǎo)致刑法整體效力遭受損害，是不科學(xué)的。本案適用舊法認(rèn)定姜某貪污4.8萬元后，若以新法確定其法定最高刑(七年)，則是一味取輕，有悖于刑法的完整性。

3.本案未過追訴時效，應(yīng)追究刑事責(zé)任。本案按《補(bǔ)充規(guī)定》，對姜某應(yīng)處五年以上有期徒刑，對法定刑也應(yīng)按舊法確定。由于按照1979年刑法規(guī)定，有期徒刑為6個月至15年，因此，姜某涉嫌貪污行為的法定最高刑為15年，未過追訴期，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。據(jù)此，姜某貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為4.8萬元，并在追訴期內(nèi)，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。

(作者為江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民檢察院副檢察長)