在審理該案時，對于胡某第6次盜竊未遂被抓后，主動交代之前5次盜竊的行為，能否認定為自首？法院內部形成了三種處理意見：
第一種意見認為，不成立自首。胡某主動交待的前5次犯罪行為，與公安機關已經掌握的違法行為均為盜竊罪，屬同種罪行，不成立自首。
第二種意見認為，于法無據(jù)，不能認定為自首。胡某被查獲的盜竊行為系一般違法行為，依法不構成犯罪，其到案后主動交代司法機關未掌握的同種犯罪事實，其行為與現(xiàn)行認定自首的刑法規(guī)定和相關司法解釋都不相符，因此不能認定為自首。
第三種意見認為，應成立自首，且為一般自首。胡某第6次盜竊未遂被抓后，主動交待了前5次盜竊犯罪事實，因第6次盜竊行為只是一般違法行為，不構成犯罪，主動交代尚未被掌握的犯罪行為，依法應當視為自動投案，且如實供述自己的罪行，應成立自首，且為一般自首。
筆者同意第三種意見，理由如下：
一、胡某的行為認定為自首更符合立法本意
（一）胡某的行為應視為自動投案
按照現(xiàn)行法律與相關司法解釋，自動投案分為兩種：
（1）典型的自動投案，即《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”；
（2）視為自動投案。雖然不完全具備典型自動投案的特征，但體現(xiàn)了投案主動性和自愿性的本質屬性。2010年最高人民法院下發(fā)的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，根據(jù)司法實踐中出現(xiàn)的新情況，在1998年《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1項規(guī)定的七種應“視為自動投案”的情形的基礎上，又增加了五種情形。
在本案中，胡某實施了6次盜竊行為，在第6次盜竊過程中被當場抓獲，到案后不僅如實交代了此次盜竊，并如實交代了公安機關尚未掌握的前5次盜竊事實。胡某被抓獲的第6次盜竊事實若經查證，僅系行政違法行為，尚不構成犯罪，司法機關一般不能對其采取強制措施，也難以對其檢控，進而追究其刑事責任。如果前面5次盜竊行為沒有被告人的主動交代，即使是同種的事實，司法機關一般也是無從知曉的；即便在以后被發(fā)現(xiàn)，其中還有一個時效問題。在此情形之下，胡某到案后就主動交代公安機關未掌握的同種事實，體現(xiàn)了其主動、自愿將自己交付法律制裁的意圖，使案件從“治安案件”轉向“刑事案件”。我們認為，既然《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第1條第4項將“因特定違法行為被采取行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的應當視為自動投案”，那么，實施一般違法盜竊行為被抓獲后，在尚未受到行政處罰的情況下主動交待公安機關未掌握的盜竊罪行的行為，更應該認定為自動投案。自動投案型自首的認定，需要把握的重點是主動交代的犯罪事實，對確定犯罪嫌疑人是否具有實質意義。在本案中，公安機關并未掌握胡某的其他涉嫌犯罪的證據(jù)，其主動交代對確定犯罪嫌疑人身份具有決定性的實質意義。雖然胡某第6次準備實施盜竊時被抓獲，人身自由受到了一定的限制，但意志是自由的，也沒有前面所犯罪行被發(fā)覺的現(xiàn)實“危險”。胡某主動供述司法機關尚未掌握的同種違法或者犯罪事實，是其受到刑事追訴的重要原因，反映出其主觀上主動認罪服法的積極心態(tài)及人身危險性的消除或減弱，表明其自愿將自己置于受國家追訴的地位，體現(xiàn)了犯罪分子悔罪自新的主觀心理態(tài)度。同時，胡某主動供述的行為又減少了司法機關為偵破查明案情所需要的大量的時間、精力和財力，有效節(jié)約了有限的司法資源，由此帶來司法的經濟性?？傊?，胡某的行為符合自動投案型自首立法之精神。
（二）胡某行為成立一般自首
根據(jù)我國刑法第67條第1款、第2款的規(guī)定，自首分為一般自首和特別自首兩種類型。一般自首是指犯罪后主動投案，如實供述自己罪行的行為。如前所述，胡某的行為應“視為自動投案”，其到案后就如實供述了自己盜竊的事實，符合自動投案、如實供述這一一般自首的要求，其行為理應當認定為自首。而特別自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人的其他不同種罪行。因為該款規(guī)定中，特別自首的主體是被采取強制措施的“犯罪嫌疑人”，顯然有別于胡某被抓獲時的“一般違法嫌疑人”之身份；而且，從供述內容上看，胡某前后供述均為盜竊的行為，也不符合特別自首要求“供述本人其他不同種罪行”的條件。
二、胡某行為不認定自首容易導致罪刑失衡
一方面，2009年，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，沒有自動投案，辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的，以自首論。在本案中，胡某沒有自動投案，被查獲的盜竊行為系違法行為，尚不構成犯罪，在公安機關并不掌握其他盜竊事實的情況下，主動供述司法機關還未掌握的本人盜竊事實的行為，更符合該司法解釋的精神實質。職務犯罪和一般犯罪都是犯罪，“同事不同判”的處理結果有失法律公正。
另一方面，胡某實施一般違法行為被抓獲后，主動交代司法機關沒有掌握的同種違法或者犯罪事實的，也與最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中“因特定違法行為被采取行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的”視為“自動投案”實質上是一樣的。而且，胡某主動供述行為的社會危害性和人身危險性也要小于該解釋規(guī)定的情況。因此，如果胡某的行為得不到“自動投案”之刑罰優(yōu)待，那么，會帶來這樣一種困境，即同種罪行的遲交代構成自首，而早交代不構成自首，早交代不如遲交代，進而變相鼓勵犯罪嫌疑人在審訊時不交代罪行，等到行政處罰后自己再主動交代的不正?，F(xiàn)象。這不利于引導犯罪嫌疑人及時交代全部罪行，從而與設立自首制度的立法本意背道而馳。
三、認定胡某的行為成立自首，與現(xiàn)行法律規(guī)定的坦白制度并不沖突
刑法第67條第3款規(guī)定了犯罪嫌疑人在不具有自首情節(jié)的情況下，可以認定為坦白的情況。這一條款強調坦白的主體是“犯罪嫌疑人”，在“犯罪嫌疑人”不能認定自首的情況下才考慮是否能認定坦白。胡某被抓獲時的行為屬一般違法行為，司法機關并未掌握其罪行。對于一般違法者來講，一般不會被采取刑事強制措施，也不會被視為“犯罪嫌疑人”。司法機關能否展開刑事追訴，關鍵取決于胡某有無進一步的犯罪之供述，在司法機關暫時不知其罪的情況下，胡某自動認罪，供述行為既表現(xiàn)了認罪的主動性和自愿性，也由此帶來了司法的經濟性。胡某的行為更符合《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中的兜底條款即“其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形”的規(guī)定，按照有利于犯罪嫌疑人的原則，在依法能夠認定自首的情況下，應先認定自首。
