作者：吳則濤（合伙人）劉維文（律師）

單位：北京市中銀律師事務(wù)所

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隨著新三板市場交易流動性增強，新三板掛牌公司的定增業(yè)務(wù)將愈發(fā)頻繁，其中，定增導(dǎo)致股東累計超過200人的情況也將大量增加。為此，筆者研究了中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）和全國中小企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（以下簡稱“全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”）的相關(guān)規(guī)定及案例，嘗試對該業(yè)務(wù)的發(fā)行流程、主要法律問題進行梳理、歸納，以期能對相關(guān)業(yè)務(wù)實操有所助益。

▌董事會就股票發(fā)行方案等事項作出決議，并提交股東大會通過

掛牌公司董事會應(yīng)審議股票發(fā)行的相關(guān)議案，具體包括：

掛牌公司在披露董事會決議的同時，披露經(jīng)董事會批準的股票發(fā)行方案。

掛牌公司股東大會也應(yīng)當(dāng)就股票發(fā)行等事項和作出決議，決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

掛牌公司董事會審議通過股票發(fā)行方案后，股票發(fā)行方案作出重大調(diào)整的，公司應(yīng)當(dāng)重新召開董事會、股東大會進行審議。

▌簽訂股票認購合同

董事會決議確定具體發(fā)行對象的，掛牌公司應(yīng)當(dāng)與相關(guān)發(fā)行對象簽訂附生效條件的股票認購合同。該認購合同應(yīng)當(dāng)載明該發(fā)行對象擬認購股票的數(shù)量或數(shù)量區(qū)間、認購價格、限售期，同時約定本次發(fā)行經(jīng)公司董事會、股東大會批準并經(jīng)中國證監(jiān)會核準后，該合同即生效。

涉及資產(chǎn)認購定向發(fā)行股份的，該資產(chǎn)若為股權(quán)資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供股權(quán)所投資公司最近一年及一期的業(yè)務(wù)發(fā)展情況和具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所審計的財務(wù)信息摘要，股權(quán)的資產(chǎn)評估價值（如有）；該資產(chǎn)若為股權(quán)以外的其他非現(xiàn)金資產(chǎn)，資產(chǎn)獨立運營和核算的，需披露近一年及一期的經(jīng)具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所審計的財務(wù)信息摘要，并披露相關(guān)資產(chǎn)經(jīng)審計的賬面值，交易價格以資產(chǎn)評估結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)披露資產(chǎn)評估方法和資產(chǎn)評估結(jié)果。

▌申請中國證監(jiān)會核準

按照《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第45條規(guī)定，“股東人數(shù)未超過200人的公司申請其股票公開，中國證監(jiān)會豁免核準，由全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進行審查”。換言之，股東人數(shù)定向發(fā)行后累計超過200人或者股東人數(shù)超過200人的掛牌公司定向發(fā)行的，應(yīng)先向中國證監(jiān)會申請核準，而股東人數(shù)定向發(fā)行后累計未超過200人的掛牌公司，無需向中國證監(jiān)會申請核準，應(yīng)直接向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)辦理備案手續(xù)。

中國證監(jiān)會2016年4月22日發(fā)布的《非上市公眾公司行政許可事項審核工作流程》中亦明確，①股東人數(shù)超過200人的股份公司申請股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓的；②掛牌公司向特定對象發(fā)行股份導(dǎo)致股東累計超過200人的；③股東人數(shù)超過200人的非上市公眾公司向特定對象發(fā)行股份的；④掛牌公司股票向特定對象轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計超過200人的，上述四種情形需要向中國證監(jiān)會申請核準。

是故，向特定對象發(fā)行股份導(dǎo)致股東累計超過200人的掛牌公司與未超過200人的掛牌公司，在定向發(fā)行流程中，核心的區(qū)別在于是否需要向中國證監(jiān)會申請核準。

申請中國證監(jiān)會核準的時間點在董事會和股東大會均作出相應(yīng)決議之后。掛牌公司應(yīng)按照《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準則第3號——定向發(fā)行說明書和發(fā)行情況報告書》和《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準則第4號——定向發(fā)行申請文件》的要求制作和報送申請文件。

根據(jù)中國證監(jiān)會2016年4月22日發(fā)布的《非上市公眾公司行政許可事項審核工作流程》，中國證監(jiān)會審核流程如下：

在中國證監(jiān)會公布的《非上市公眾公司監(jiān)管部行政許可申請企業(yè)基本信息及審核進度表》中，可查閱中國證監(jiān)會的審核進度，該表格公布于網(wǎng)址www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306203/201312/t20131227_240523.htm上。截至2016年6月3日，已有157家股東超200人公司申請中國證監(jiān)會合規(guī)性審核并進入審核程序，其中12家通過審核，4家中止審核、17家終止審核，另外9家還在審核過程中。

掛牌公司在取得中國證監(jiān)會核準文件后，應(yīng)及時在全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信息披露平臺上公告核準情況、核準文件以及《定向發(fā)行情況說明書》、《主辦券商推薦報告》、《法律意見書》等文件。其中，認購公告最遲應(yīng)于中國證監(jiān)會核準后繳款起始日前的兩個轉(zhuǎn)讓日披露。

▌繳款后驗資

掛牌公司應(yīng)當(dāng)在股票發(fā)行認購結(jié)束后及時辦理驗資手續(xù)，驗資報告應(yīng)當(dāng)由具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具。

▌向全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)申請備案

掛牌公司應(yīng)當(dāng)在股票發(fā)行驗資完成后的10個轉(zhuǎn)讓日內(nèi)，按《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第1號——備案文件的內(nèi)容與格式》的規(guī)定，向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)提交登記表和相關(guān)文件，履行備案程序。全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對提交的文件進行審查，發(fā)送與回復(fù)問題清單等。

全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對文件形式審查后出具股份登記函，送達公司并交送中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司和主辦券商。以非現(xiàn)金資產(chǎn)認購股票的情形，尚未完成相關(guān)資產(chǎn)權(quán)屬過戶或相關(guān)資產(chǎn)存在重大法律瑕疵的，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司不予出具股份登記函。

▌登記與公告

掛牌公司持股份登記函在中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司辦理股份登記后，取得股份登記證明文件。

▌公開轉(zhuǎn)讓

本次股票發(fā)行中無限售條件和無鎖定承諾的新增股份，按照掛牌公司轉(zhuǎn)讓公告中安排的時間在全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌轉(zhuǎn)讓。

自此，掛牌公司定增導(dǎo)致股東累計超過200人的情況下的定向發(fā)行流程基本完成。

▌股票發(fā)行的信息披露時點要求

股票發(fā)行的信息披露要求分為兩個部分：

• 一是掛牌公司董事會、股東大會通過關(guān)于發(fā)行股票的決議，應(yīng)在2個轉(zhuǎn)讓日內(nèi)披露；

• 二是與股票發(fā)行相關(guān)文件，具體文件和披露時點如下：

▌新掛牌公司定向發(fā)行的發(fā)行對象要求

根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第三十九條，定向發(fā)行包括向特定對象發(fā)行股票導(dǎo)致股東累計超過200人，以及股東人數(shù)超過200人的公眾公司向特定對象發(fā)行股票兩種情形。前款所稱特定對象的范圍包括下列機構(gòu)或者自然人：

1. 公司股東；

2. 公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心員工（應(yīng)當(dāng)由掛牌公司董事會提名，并向全體員工公示和征求意見，由監(jiān)事會發(fā)表明確意見后，經(jīng)股東大會審議批準）；

3. 符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的自然人投資者、法人投資者及其他經(jīng)濟組織。

公司確定發(fā)行對象時，符合前述第2項、第3項規(guī)定的投資者合計不得超過35名。

前述第3條的適當(dāng)投資者在《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當(dāng)性管理細則（試行）》中有進一步規(guī)定，具體如下：

第三條下列機構(gòu)投資者可以申請參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓：（一）注冊資本500萬元人民幣以上的法人機構(gòu)；（二）實繳出資總額500萬元人民幣以上的合伙企業(yè)。

第四條集合信托計劃、證券投資基金、銀行理財產(chǎn)品、證券公司資產(chǎn)管理計劃，以及由金融機構(gòu)或者相關(guān)監(jiān)管部門認可的其他機構(gòu)管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn)，可以申請參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓。

第五條同時符合下列條件的自然人投資者可以申請參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓：（一）投資者本人名下前一交易日日終證券類資產(chǎn)市值500萬元人民幣以上。證券類資產(chǎn)包括客戶交易結(jié)算資金、在滬深交易所和全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的股票、基金、債券、券商集合理財產(chǎn)品等，信用證券賬戶資產(chǎn)除外。（二）具有兩年以上證券投資經(jīng)驗，或具有會計、金融、投資、財經(jīng)等相關(guān)專業(yè)背景或培訓(xùn)經(jīng)歷。投資經(jīng)驗的起算時間點為投資者本人名下賬戶在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)、上海證券交易所或深圳證券交易所發(fā)生首筆股票交易之日。

▌定向發(fā)行后股東人數(shù)超過200人和股東人數(shù)超過200人適用的規(guī)則不同

在適用規(guī)則上，掛牌公司向特定對象發(fā)行股份導(dǎo)致股東累計超過200人的，以及股東人數(shù)超過200人的非上市公眾公司進行定向發(fā)行的，應(yīng)根據(jù)《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準則第3號——定向發(fā)行說明書和發(fā)行情況報告書》、《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準則第4號——定向發(fā)行申請文件》等規(guī)定，向證監(jiān)會申請核準。

而股東人數(shù)未超過200人的掛牌公司，應(yīng)根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)細則（試行）》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第1號——備案文件的內(nèi)容與格式（試行）》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第2號——股票發(fā)行方案及發(fā)行情況報告書的內(nèi)容與格式（試行）》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第3號——主辦券商關(guān)于股票發(fā)行合法合規(guī)性意見的內(nèi)容與格式（試行）》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第4號——法律意見書的內(nèi)容與格式（試行）》等規(guī)定，向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)申請備案。