正在向社會公開征求意見的《慈善法（草案）》（以下稱《草案》）第四十三條第二款規(guī)定，“任何組織和個人不得利用慈善捐贈，宣傳煙草制品及其生產(chǎn)者、銷售者等法律法規(guī)禁止宣傳的事項?！边@一規(guī)定受到社會各界的廣泛贊譽，但也引起了一些擔(dān)憂。人們一方面擔(dān)憂對這一規(guī)定的消極理解會讓煙草業(yè)通過捐贈活動在客觀上增加對煙草的宣傳，最終使這一條款乃至《煙草控制框架公約》的精神落空；另一方面也擔(dān)心《草案》中很多地方?jīng)]有明確排除煙草業(yè)而引起誤解，影響這一規(guī)定的全面性。

    為貫徹我國的控?zé)熌繕?biāo)，避免《草案》被人當(dāng)作煙草營銷宣傳合法化的工具，本文在《草案》已經(jīng)行進“九十里”的基礎(chǔ)上，主張要努力完成最后“十里”跨越，走出“百里之半枉九十”的怪圈，讓控?zé)熈⒎ê痛壬屏⒎ㄕ嬲旄Ｓ诿瘛?/P>

    一、煙草冠名慈善項目應(yīng)明示排除

    《草案》第九十三條規(guī)定：“捐贈人對其捐贈的慈善項目可以冠名紀(jì)念，法律、法規(guī)規(guī)定需要批準(zhǔn)的，從其規(guī)定。”如果把冠名這種方式當(dāng)作宣傳方式的一種，則可以根據(jù)第四十三條第二款理解為在禁止之列。但是在實踐中有人把冠名當(dāng)作一種紀(jì)念方式而非積極的宣傳方式，甚至出現(xiàn)了國際上廣為詬病的“煙草希望小學(xué)”、“嬌子青年領(lǐng)袖”這樣的后果。

    1999年制定《公益事業(yè)捐贈法》時，由于當(dāng)時尚未認識到煙草給人類帶來的巨大危害，所以在規(guī)定鼓勵捐贈人的措施時未能把煙草企業(yè)排除出留名的行列。今天我國對煙草危害和控?zé)煷胧┮呀?jīng)有了全新的認識，制定慈善法時就不應(yīng)再給煙草企業(yè)捐贈人以宣傳煙草的空間。因此，建議在本條中補加一句： “慈善項目不得冠之以煙草制品生產(chǎn)者、銷售者及其相關(guān)企業(yè)的名稱，或者煙草制品、商標(biāo)、品牌及其相關(guān)表示的名稱?！?/P>

    二、煙草慈善表彰確屬宣傳

    《草案》第九十六條規(guī)定，按照國家有關(guān)規(guī)定建立慈善表彰制度，對慈善事業(yè)發(fā)展中做出突出貢獻的自然人、法人或者其他組織予以表彰。

    政府對貢獻突出的捐贈人進行表彰，有利于鼓勵社會上更多的企業(yè)和個人加入到慈善事業(yè)中。但是，對于煙草企業(yè)的捐贈進行表彰則會起到為煙草企業(yè)樹立正面形象、讓煙草企業(yè)及其品牌深入人心的宣傳效果，這與國家的控?zé)熣咭约疤岣呷嗣窠】邓降囊笙嚆?。換句話說，表彰煙草企業(yè)屬于赤裸裸的宣傳活動，應(yīng)當(dāng)排除。因此建議在本條模糊的表述中增加關(guān)于煙草企業(yè)的排除條款，即“煙草制品生產(chǎn)者、銷售者及其相關(guān)企業(yè)除外”。

    三、公開認捐相當(dāng)于自我宣傳

    《草案》第四十四條對于捐贈人通過廣播、電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等方式公開承諾捐贈但逾期未交付捐贈財產(chǎn)的，賦權(quán)受捐贈者以相應(yīng)的方式追索權(quán)利。這一規(guī)定的本意是為了阻止那些借公開承諾捐贈贏得慈善之名、之后卻未履行承諾的行為，但通過大眾傳媒或新媒體公開認捐本身就是一種自我宣傳的方式。如果準(zhǔn)許煙草企業(yè)適用該條規(guī)定，則會與《草案》關(guān)于禁止宣傳的原則發(fā)生矛盾。因此，為防止煙草企業(yè)利用公開認捐方式達到自我宣傳的效果，建議在本條中另加一款，即“禁止煙草制品生產(chǎn)者、銷售者及其相關(guān)企業(yè)公開認捐或公開捐贈?！?/P>

    四、煙草企業(yè)不宜享受慈善行為稅收優(yōu)惠

    《草案》第八十四條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織捐贈財產(chǎn)用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠。那么，如果煙草企業(yè)捐贈慈善事業(yè)，是否也理所當(dāng)然地享受稅收優(yōu)惠呢？

    稅收優(yōu)惠通常會被理解為對捐贈者的一種肯定，以鼓勵其繼續(xù)更多地從事某一活動。但對于煙草業(yè)來說，肯定其捐贈行為與肯定其煙草產(chǎn)銷行為實際上很難嚴(yán)格區(qū)分，而且稅收優(yōu)惠還使得煙草企業(yè)從中得到實質(zhì)性的經(jīng)濟利益，使其可以一邊以慈善捐贈為名宣傳煙草，一邊享受國家稅收優(yōu)惠。根據(jù)廣告法，煙草公司不能再做煙草廣告，但在現(xiàn)實中用作廣告的錢來做慈善，既可贏得慈善之名，又可獲得廣告之實，還能享受到政府稅收優(yōu)惠，最終銷售了更多的煙草。這無疑有悖于我國政府控?zé)煹拇竽繕?biāo)。而且，提高煙草稅價是越來越多的國家為實現(xiàn)控?zé)熌繕?biāo)而采取的措施，我國自應(yīng)順應(yīng)潮流。因此，建議在該條中增加“煙草制品生產(chǎn)者、銷售者及其相關(guān)企業(yè)除外”的條款。

    五、宣傳煙草當(dāng)負法律責(zé)任

    《草案》雖然明確規(guī)定禁止利用慈善捐贈宣傳煙草，但并沒有規(guī)定違反該規(guī)定的法律后果，從而使得這一規(guī)定在實踐中難以真正落實。因此，建議《草案》增加法律責(zé)任條款，規(guī)定下列行為的法律后果：

    其一，對煙草制品生產(chǎn)者、銷售者及其相關(guān)企業(yè)的捐贈進行公開、報道、宣傳，或者利用慈善活動宣傳煙草制品及其生產(chǎn)者、銷售者以及其他與煙草有關(guān)的表示以及法律、法規(guī)禁止宣傳的其他事項的，由民政部門責(zé)令停止，收繳捐贈所得，并對活動的組織者和報道者予以十萬元罰款。

    其二，將慈善項目冠之以煙草制品生產(chǎn)者、銷售者及其相關(guān)企業(yè)的名稱，或者煙草制品、商標(biāo)、品牌及其相關(guān)表示的名稱的，由民政部門責(zé)令取消冠名，并對冠名機構(gòu)處以十萬元罰款；

    其三，煙草制品生產(chǎn)者、銷售者及其相關(guān)企業(yè)公開認捐或公開捐贈的，由民政部門收繳捐贈，轉(zhuǎn)贈給其他慈善組織。

    六、百里之半枉九十——明確規(guī)定全面禁止煙草企業(yè)捐贈活動

    前述五點是在《草案》現(xiàn)行框架下的完善意見，但這只是相當(dāng)于在“百里之行”的“九十里”的努力。《草案》明確禁止煙草宣傳已經(jīng)是我國近年來在控?zé)燁I(lǐng)域中的巨大進步。雖然這距離聯(lián)合國《煙草控制框架公約》中規(guī)定的義務(wù)尚有距離，但《草案》的進步無不為各界所贊賞。那么，我國能否通過慈善法的立法實踐，將禁止煙草企業(yè)慈善的工作進行到底，而不至于在行進九十里之后僅得百里之半的效果與聲譽呢？

    《煙草控制框架公約》規(guī)定，禁止所有的煙草廣告、促銷、贊助，即包括所有形式的商業(yè)性宣傳、推介或活動以及對任何事件、活動或個人的所有形式的捐助，只要其目的、效果或可能的效果在于直接或間接地推銷煙草制品或促進煙草使用?！豆s第13條實施準(zhǔn)則》進一步明確，煙草贊助“包含‘任何形式的捐助’，包括財政或其他方面的捐助，不論該捐助如何或是否得到承認或公之于眾”，“一些煙草公司直接或通過其他實體向社區(qū)、衛(wèi)生、福利或環(huán)境等組織提供財政或?qū)嵨锞柚?。此種捐助屬于公約第1（g）條中的煙草贊助定義的范疇，應(yīng)當(dāng)作為廣泛禁止的一部分予以禁止，因為此種捐助的目的、效果或可能的效果在于直接或間接促銷煙草制品或促進煙草使用。”這便是我國慈善立法中涉及煙草業(yè)的“百里”目標(biāo)?！恫莅浮分械摹敖剐麄鳌奔劝ㄖ鲃有麄?，也包括以其他形式而實現(xiàn)的客觀的宣傳效果。從實質(zhì)意義上來理解，《草案》的這一規(guī)定與“百里”的目標(biāo)基本吻合。也就是說，因為煙草企業(yè)捐助慈善事業(yè)不可能不產(chǎn)生宣傳效果，所以應(yīng)將該規(guī)定理解為禁止煙草企業(yè)一切捐助慈善事業(yè)的行為。因此，建議《草案》應(yīng)當(dāng)遵循《公約》精神，對于可能產(chǎn)生宣傳煙草的“慈善”活動，明確予以禁止，以免產(chǎn)生誤解。走完最后十里，則獲得完美之履約結(jié)果；舉步不前，則不幸只能當(dāng)作完成了一半的工程。最近幾年來，已經(jīng)陸續(xù)有25個國家通過立法禁止了《公約》所界定的“煙草贊助”，實現(xiàn)了完美的法律效果和社會效果。

    或許有人會問，為了防止其宣傳而禁止其捐贈，這豈不便宜了煙草企業(yè)？問題當(dāng)然沒有這么簡單。對此，各國政府都在通過其他渠道和措施，讓煙草企業(yè)拿出錢來服務(wù)于社會。這一措施就是不斷提高并征收煙草稅，用政府財政的形式將之統(tǒng)一用之于社會所需要的事務(wù)上，而不是任由煙草企業(yè)直接拿錢資助從而為自己及其產(chǎn)品獲得名聲。例如，澳大利亞的地方政府禁止煙草捐助后，原來有一家青少年體育基金會就不能再得到煙草企業(yè)的資金，政府為了使該基金會能繼續(xù)支持青少年體育活動，就從征收的煙草稅中拿出一部分來給該基金會。在泰國，政府每年單獨向煙草企業(yè)征求2%的稅，由政府成立的一家健康促進基金會統(tǒng)一管理，用于控?zé)煹裙残l(wèi)生事務(wù)。

    應(yīng)當(dāng)說，《草案》禁止煙草宣傳、不為煙草宣傳提供任何土壤，是非常必要的。但只有明確規(guī)定從根本上禁止煙草業(yè)捐贈，才與十八屆三中全會的要求以及履行《公約》的國際法義務(wù)一致起來。如果這種禁止會使某些受贈人失去資金來源，政府則應(yīng)考慮采取其他辦法（如提高煙草稅并從征收的煙草稅中撥給需要的受贈人）予以補救，使受贈人脫危解困或者繼續(xù)從事慈善活動，造福社會。

    （作者單位：中國政法大學(xué)衛(wèi)生法研究中心）