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實踐中，關(guān)于建設(shè)工程專業(yè)分包合同的簽署主體十分混亂，有總承包人與分包人直接簽署的，也有建設(shè)單位、總承包人、分包人三方簽署的，甚至有建設(shè)單位與分包人直接簽署的。《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”。據(jù)此，建設(shè)工程專業(yè)分包是指總承包人將其承包的總包工程項下的部分工程分包給第三方具有專業(yè)承包資質(zhì)的建筑企業(yè)。也就是說，法律規(guī)定中并沒有將建設(shè)單位列為工程分包的一方主體，同時，《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》示范文本的合同當(dāng)事人也僅為總承包人與專業(yè)分包人，并沒有建設(shè)單位。建設(shè)單位之所以在實踐中以不同方式“參與”并作為專業(yè)分包合同的一方，其多數(shù)原因或出于對專業(yè)分包行為的嚴(yán)格監(jiān)管；或為避免多次招標(biāo)，在總包工程招標(biāo)時即將部分工程作為施工總包暫列項目，同時保留該部分工程的平行發(fā)包權(quán)；或緣于專業(yè)分包人與建設(shè)單位存在各種關(guān)聯(lián)或利益關(guān)系，建設(shè)單位意向指定其為分包人等等。

由于《建筑法》第29條第2款“建筑工程總承包單位按總承包合同約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！币约暗?5條“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”對總承包人在專業(yè)分包合同項下承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行了具體的規(guī)定，即在總承包人與分包人作為合同雙方當(dāng)事人簽署的專業(yè)分包合同中，總承包人承擔(dān)了工程管理、工程款支付等“發(fā)包人”角色的職責(zé)，同時也負(fù)有管理工程進(jìn)度、工程質(zhì)量、工程安全等作為“承包人”的責(zé)任。此時，當(dāng)建設(shè)單位“參與”到專業(yè)分包合同中時，往往使得總承包人喪失了作為“發(fā)包人”的部分權(quán)利。根據(jù)建設(shè)單位所“剝奪”的總承包人作為“發(fā)包人”角色的權(quán)利大小不同，總承包人承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。

一、建設(shè)單位作為見證一方簽署專業(yè)分包合同，分包合同的法律性質(zhì)及總承包人的責(zé)任承擔(dān)分析

建設(shè)單位作為見證方簽署專業(yè)分包合同，一般都會在合同中明確建設(shè)單位“僅為見證一方，總承包人與專業(yè)分包人各自按照合同項下約定履行權(quán)利義務(wù)”。建設(shè)單位簽署該種合同通常的目的是通過對分包合同簽署見證，實現(xiàn)對專業(yè)分包人及分包行為的監(jiān)管；或指定了第三方作為分包人同時又要規(guī)避指定分包給其帶來的法律風(fēng)險。但無論是何種目的，就合同內(nèi)容而言，建設(shè)單位在該專業(yè)分包合同中并不實質(zhì)享有任何權(quán)利和承擔(dān)任何義務(wù)。

（一）建設(shè)單位作為見證方簽署專業(yè)分包合同的法律性質(zhì)

《合同法》第272條規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/strong>據(jù)此，總承包人對外進(jìn)行工程專業(yè)分包時，應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)單位的同意。所以，當(dāng)建設(shè)單位作為專業(yè)分包合同的見證方時，如無其他證明材料證明建設(shè)單位存在指定分包行為，則應(yīng)理解為該“見證行為”是建設(shè)單位同意總承包人將工程發(fā)包給該第三方專業(yè)分包人的意思表示。

（二）建設(shè)單位作為見證方簽署專業(yè)分包合同，總承包人的責(zé)任承擔(dān)

基于建設(shè)單位對專業(yè)分包合同進(jìn)行見證，應(yīng)視為建設(shè)單位同意就該項工程進(jìn)行專業(yè)分包的推論，則在此情形下，總承包人應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)基本等同于一般意義上的專業(yè)分包合同中約定的義務(wù)，也即等同于總承包人與分包人直接簽署分包合同。此時，總承包人同時兼具“發(fā)包人”與“承包人”的法律身份屬性，其應(yīng)向分包人承擔(dān)合同項下工程款支付、以及工程量確認(rèn)、工程簽證等“發(fā)包人”的義務(wù)；同時，還應(yīng)向建設(shè)單位（發(fā)包人）承擔(dān)作為“承包人”應(yīng)負(fù)有的工程施工進(jìn)度、工程質(zhì)量及施工安全等方面的責(zé)任，并與分包人就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。

雖然建設(shè)單位作為專業(yè)分包合同簽署的見證方時總承包人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)基本等同于總承包人與分包人直接簽署分包合同，但在建設(shè)單位見證的專業(yè)分包合同與總承包合同約定有不一致的，總承包人就分包工程應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪份合同承擔(dān)責(zé)任呢？根據(jù)《工程建設(shè)項目實施階段程序管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：“建設(shè)單位和承包單位必須簽訂工程建設(shè)項目承包（施工）合同?？偝邪髽I(yè)將承包的工程建設(shè)項目分包給其他單位時，應(yīng)當(dāng)簽訂分包合同。分包合同與總承包合同的約定應(yīng)當(dāng)一致；不一致的，以總承包合同為準(zhǔn)?！痹摋l規(guī)定針對分包合同與總承包合同約定不一致時的處理方式做出了規(guī)定。但仔細(xì)解讀，該規(guī)定應(yīng)只適用于總承包人與分包人單獨簽署分包合同的情形，并旨在保護(hù)建設(shè)單位依據(jù)總承包合同所享有的權(quán)利，該權(quán)利不因總承包人將工程對外分包而受到影響。

所以，在建設(shè)單位見證簽署專業(yè)分包合同的情形下，應(yīng)當(dāng)作出不同的理解。依據(jù)《江蘇省建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第6條第3項規(guī)定，“如果發(fā)包人同意承包人分包，應(yīng)推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權(quán)。如果分包未經(jīng)發(fā)包人同意，在整體工程未全部竣工時，發(fā)包人支付全部工程價款的條件尚不成熟，分包人與承包人之間的約定對發(fā)包人也不具有約束力，發(fā)包人只負(fù)有按照合同約定支付工程價款的義務(wù)?！睋?jù)此，建設(shè)單位同意總承包人進(jìn)行分包的行為，可能產(chǎn)生推定建設(shè)單位認(rèn)可就分包工程所帶來的不同于總承包合同約定的后果，即當(dāng)建設(shè)單位見證簽署專業(yè)分包合同時，應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)單位對于分包合同項下總承包人與分包人權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)。換句話說，當(dāng)建設(shè)單位作為專業(yè)分包合同見證方時，如果該專業(yè)分包合同與總承包合同約定有不一致的，就專業(yè)分包工程，總承包人應(yīng)以專業(yè)分包合同作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)。

二、建設(shè)單位作為合同實際履行一方簽署專業(yè)分包合同時，總承包人的責(zé)任承擔(dān)

建設(shè)單位作為合同一方當(dāng)事人簽署三方專業(yè)分包合同的情形，一般出現(xiàn)在建設(shè)單位指定分包或?qū)⒖偝邪贤秶鷥?nèi)的暫列項目平行發(fā)包的情形下，但同時建設(shè)單位又為規(guī)避自身責(zé)任或基于工程備案等行政管理需求，要求總承包人對分包工程進(jìn)行管理并承擔(dān)責(zé)任。該類合同下，總承包人作為專業(yè)分包工程中“發(fā)包人”的權(quán)利被部分或全部“剝奪”，而由建設(shè)單位實際行使。相應(yīng)地，總承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任因合同的約定不同而有所不同，具體可區(qū)分認(rèn)定如下：

（一）三方簽署專業(yè)分包合同時，總承包人就工程質(zhì)量應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

《建筑法》第55條規(guī)定：“建設(shè)工程總承包人負(fù)有對分包工程進(jìn)行質(zhì)量管理的法定義務(wù)，并就分包工程質(zhì)量與分包人共同向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/strong>同時，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：(一)提供的設(shè)計有缺陷；(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”根據(jù)以上規(guī)定可知，在專業(yè)分包合同中，總承包人就專業(yè)分包工程應(yīng)當(dāng)與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，當(dāng)存在建設(shè)單位“指定分包”情形的，建設(shè)單位應(yīng)對分包工程存在的質(zhì)量缺陷承擔(dān)過錯責(zé)任，當(dāng)然，此種條件下并不必然免除總承包人的責(zé)任，總承包人也同樣依據(jù)過錯而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）三方簽署專業(yè)分包合同時，總承包人就工程價款支付應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

在建設(shè)單位作為合同一方當(dāng)事人參與簽署的三方專業(yè)分包合同中，工程款支付主要體現(xiàn)為三種形式：①總承包人直接向分包人支付；②經(jīng)總承包人確認(rèn)和同意后，由建設(shè)單位支付；③無須總承包人審核或確認(rèn)，建設(shè)單位自主向分包人支付。在上述不同情形下，應(yīng)根據(jù)總承包人就工程款支付是否存在審核確認(rèn)不及時、無正當(dāng)理由拒絕確認(rèn)以及支付不及時等過錯，而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，當(dāng)約定由建設(shè)單位直接向分包人支付款項時，總承包人就工程價款支付不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

（三）三方簽署專業(yè)分包合同時，總承包人對工程進(jìn)度及工程安全管理的責(zé)任

總承包人對于分包工程的工程進(jìn)度及工程安全管理是否承擔(dān)責(zé)任，一般會在合同中進(jìn)行相應(yīng)的約定，一種情形是約定總承包人負(fù)有管理義務(wù)，但未約定收取總包管理費用；另外一種情形是約定總承包人負(fù)有管理義務(wù)，同時收取總包管理費用。當(dāng)然，對于收取總包管理費的，總承包人承擔(dān)相應(yīng)的管理義務(wù)無可厚非。但未收取總包管理費，總承包人是否不需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)呢？根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，總承包人基于合同約定而負(fù)有對分包工程的管理義務(wù)，該管理義務(wù)不因是否收取管理費用而免除，故總包人仍應(yīng)對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、建設(shè)單位直接與分包人簽署專業(yè)分包合同時，總承包人的責(zé)任承擔(dān)

此種情形下，建設(shè)單位與分包人直接簽署了分包合同，總承包人在該合同中不作為合同主體而出現(xiàn)，而是合同之外的第三人。那么，如果在總承包合同中沒有特別約定的，基于建設(shè)單位與分包人的自行約定不對第三人總承包人發(fā)生效力，該合同由建設(shè)單位與分包人各自承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，總承包人對此不承擔(dān)任何責(zé)任。

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