 根據(jù)刑法謙抑性的品質(zhì)，對于各類網(wǎng)絡(luò)侵財案件，刑事司法實(shí)踐應(yīng)采取慎重的態(tài)度，借鑒歐美國家的“魔圈”原則予以篩查。對于符合入罪條件的，如涉及網(wǎng)游裝備等價值不明的虛擬財產(chǎn)，可以考慮依照情節(jié)而非數(shù)額定罪量刑。對于竊取各類網(wǎng)絡(luò)賬號的行為，原則上不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，如有倒賣牟利行為情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。 網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一個宏大的概念，廣義上包含與計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的所有犯罪，即刑法第287條所謂“利用計算機(jī)實(shí)施”的或《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（2000年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過，以下簡稱《決定》），所謂“利用互聯(lián)網(wǎng)”實(shí)施的各類犯罪。 其中多數(shù)犯罪實(shí)為利用計算機(jī)技術(shù)或互聯(lián)網(wǎng)手段實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪，除了在取證等程序性問題上存在一定特殊性，在實(shí)體方面與一般的傳統(tǒng)犯罪并無本質(zhì)區(qū)別。因此，本文論及的網(wǎng)絡(luò)犯罪僅指犯罪對象或客體與計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)有必然和本質(zhì)聯(lián)系，失去網(wǎng)絡(luò)屬性便無法成立的犯罪。
上述狹義的網(wǎng)絡(luò)犯罪大致可分為兩類： 二是侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的犯罪（本文簡稱其為網(wǎng)絡(luò)侵財案件），其犯罪客體是財產(chǎn)性利益，本質(zhì)上屬于財產(chǎn)犯罪。 因犯罪對象（即網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)）的特殊性，其在實(shí)體刑法規(guī)制方面不同于一般的傳統(tǒng)犯罪，而是具備網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本特征。 “網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是指存在于與現(xiàn)實(shí)具有隔離性的網(wǎng)絡(luò)空間中、能夠用現(xiàn)有的度量標(biāo)準(zhǔn)度量其價值的數(shù)字化的新型財產(chǎn)”，是“網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)空間中所擁有、支配的必須利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的虛擬存儲空間才能存在的財物,具體包括游戲賬號、游戲貨幣、游戲裝備、QQ號碼等?！惫P者認(rèn)為，按照刑法規(guī)制方式的差異，目前常見的所謂“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”可以大致分為： 狹義上講，只有后兩者才是真正意義上的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)（virtualproperty）。 侵犯網(wǎng)絡(luò)通訊工具行為 的定性及數(shù)額認(rèn)定 根據(jù)《決定》第4條第2項(xiàng)，“非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密”的行為，應(yīng)當(dāng)按照刑法第252條認(rèn)定為侵犯通信自由罪。因此，通過盜取他人電子郵箱或QQ號等網(wǎng)絡(luò)通訊工具，侵犯他人電子郵件或網(wǎng)絡(luò)聊天記錄等電子信件，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以侵犯通信自由罪論處。 另一種典型案件是以木馬等手段竊取密碼，盜竊他人QQ等即時通信賬號并予以銷售牟利的不法行為。 最高法院公報案例——（2006）深南法刑初字第56號“曾智峰等盜竊案”中，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)為QQ號碼應(yīng)被認(rèn)為主要是一種通信工具的代碼，各該被告的行為構(gòu)成侵犯通信自由罪。 該判決一方面“回避了對虛擬財產(chǎn)的法律定性,從而使得這一判決的法律示范效應(yīng)大為降低”；另一方面，對刑法252條規(guī)定的犯罪對象“信件”做了類推解釋，有違背罪刑法定原則之虞。 本案檢方指控該被告犯有盜竊罪，亦似有不妥。因?yàn)楸I竊罪作為侵財犯罪，其重要特征之一就在于，竊賊的非法所得直接源于失主的財產(chǎn)損失，且在數(shù)額上通常低于后者；認(rèn)定犯罪數(shù)額時也以后者而非前者為準(zhǔn)。（例如某人竊取一部手機(jī)，價值5000元，將其變賣得利1000元。其犯罪所得直接源于被害人的經(jīng)濟(jì)損失。其盜竊數(shù)額應(yīng)為5000元而非1000元。） 然而在本案以及各種非法盜賣QQ號的典型案件中，作案人的收益與失主的經(jīng)濟(jì)損失并無必然聯(lián)系：一方面，失主獲取QQ號通常是免費(fèi)的，直接經(jīng)濟(jì)損失為零；另一方面，即便是對于個別有償獲取的靚號，作案人的收益也往往遠(yuǎn)高于失主的直接經(jīng)濟(jì)損失，倘以盜竊論處，不但定性有偏差，在數(shù)額認(rèn)定上也會陷入自相矛盾，使得量刑畸輕畸重，與樸素的正義觀相去甚遠(yuǎn)。（如曾案中，控辯雙方就對所謂盜竊數(shù)額有較大爭議，控方認(rèn)為應(yīng)按違法所得認(rèn)定為七萬余元，而辯方則認(rèn)為應(yīng)按實(shí)際價格認(rèn)定為零。） 筆者認(rèn)為，盜賣QQ號的行為，從本質(zhì)上來說是一種網(wǎng)絡(luò)投機(jī)倒把行為，其違法所得實(shí)際上是一種經(jīng)營性收益（本質(zhì)上是多數(shù)人遵守秩序時少數(shù)人違反秩序產(chǎn)生的紅利），而非源于失主的財產(chǎn)損失，其犯罪客體主要是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而非被害人的財產(chǎn)權(quán)利，因此應(yīng)按照非法經(jīng)營罪論處。 在定罪量刑方面，本罪屬于情節(jié)犯而非數(shù)額犯，因此不涉及數(shù)額認(rèn)定的問題。在最高司法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)司法解釋或立法機(jī)關(guān)確定專門罪名之前，以非法經(jīng)營罪這一“口袋”罪名論處此類行為，一方面在定性上最大程度的遵守了罪刑法定原則；另一方面在量刑上也給了裁判者足夠的自由裁量權(quán)，且法定刑幅度也比較合適，基本符合罪行相適應(yīng)原則。 至于竊取他人QQ號自用或轉(zhuǎn)送他人使用而不用于倒賣牟利的，雖然無法歸罪，但鑒于此類行為通常范圍有限危害不大，亦不必適用刑法進(jìn)行規(guī)制。在少數(shù)情況下，不排除有人純粹為了炫耀技術(shù)，大量盜取QQ號自用或轉(zhuǎn)送他人，而不進(jìn)行倒賣牟利，這種行為實(shí)際上是一種網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為，可依據(jù)治安處罰法，以尋釁滋事論處，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，可以尋釁滋事罪論處。 此外，在實(shí)際的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，被告人常常通過竊取他人QQ號碼，電子郵箱的方式非法獲取他人的身份、密碼等信息，以此進(jìn)一步竊取他人的支付寶、財付通等電子貨幣，或竊取他人網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、裝備、電子充值卡等，抑或從事其他違法犯罪活動。 在此情形下，被告人竊取他人QQ號碼、電子郵箱等侵犯通信自由的行為作為其他犯罪行為的手段行為，與后罪構(gòu)成牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。另一種情形是，被告人竊取他人網(wǎng)絡(luò)資源的一個犯罪行為同時構(gòu)成了侵犯通信自由罪與其他犯罪，屬于想象競合犯，這種情況也應(yīng)擇一重罪論處。 第二類典型案件是盜竊用戶支付寶、財付通等電子貨幣的行為。“電子貨幣通常是指法定貨幣的電子化，它實(shí)質(zhì)上是法定貨幣的衍化形式，而不是一種新型的貨幣財產(chǎn)”，其雖不具備現(xiàn)實(shí)載體，但其購買力卻是現(xiàn)實(shí)的，只不過與傳統(tǒng)的鈔票以有形的紙為載體不同，電子貨幣以無形的電子數(shù)據(jù)為載體，借助電商平臺進(jìn)行流通，但這并不改變其固定地充當(dāng)一般等價物的貨幣屬性，因此電子貨幣與現(xiàn)實(shí)的紙幣一樣都是用于交易的抽象貨幣符號。 然而，與法定貨幣和銀行存款不同的是： 銀行存款是以法定貨幣為對象，以還本付息為主要內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)，體現(xiàn)的是銀行信用； 而電子貨幣，根據(jù)中國人民銀行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第23-29條之精神，則是由第三方支付機(jī)構(gòu)以自身名義代用戶保管，可依用戶支付指令進(jìn)行支付等操作的“客戶備付金”，體現(xiàn)的是企業(yè)信用。 2015年12月28日頒布，即將于2016年7月1日起生效施行的中國人民銀行《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第7條第2款進(jìn)一步明確了這種差異： 人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人就該辦法答記者問時也再次澄清到： “支付賬戶……與銀行賬戶有明顯不同。一是提供賬戶服務(wù)的主體不同，支付賬戶由支付機(jī)構(gòu)為客戶開立，主要用于電子商務(wù)交易的收付款結(jié)算。銀行賬戶由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)為客戶開立，賬戶資金除了用于支付結(jié)算外，還具有保值、增值等目的。二是賬戶資金余額的性質(zhì)和保障機(jī)制不同。支付賬戶余額的本質(zhì)是預(yù)付價值，類似于預(yù)付費(fèi)卡中的余額，該余額資金雖然所有權(quán)歸屬于客戶，卻未以客戶本人名義存放在銀行，而是支付機(jī)構(gòu)以其自身名義存放在銀行，并實(shí)際由支付機(jī)構(gòu)支配與控制。 同時，該余額僅代表支付機(jī)構(gòu)的企業(yè)信用，法律保障機(jī)制上遠(yuǎn)低于《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》保障下的央行貨幣與商業(yè)銀行貨幣，也不受存款保險條例保護(hù)。一旦支付機(jī)構(gòu)出現(xiàn)經(jīng)營風(fēng)險或信用風(fēng)險，將可能導(dǎo)致支付賬戶余額無法使用，不能回提為銀行存款，使客戶遭受財產(chǎn)損失?！?/p> 綜上可見，在我國諸如支付寶、財付通余額等電子貨幣，通俗地說，其實(shí)就是客戶的錢，只不過是客戶委托第三方支付機(jī)構(gòu)以自身名義代為保管以便于使用罷了，這并不影響其在刑法上的法益性質(zhì)，竊取這類財產(chǎn)與偷別人錢包里的錢性質(zhì)是一樣的，都應(yīng)以盜竊罪論處。其盜竊數(shù)額就是被盜電子貨幣對應(yīng)的人民幣數(shù)額。 “虛擬貨幣是指在某法定貨幣流通區(qū)域內(nèi)或不同法定貨幣流通區(qū)域之間，由非國家或國家聯(lián)盟的貨幣發(fā)行機(jī)關(guān)發(fā)行的以網(wǎng)絡(luò)數(shù)字貨幣的形式存在的，在該發(fā)行主體所服務(wù)的范圍內(nèi)固定或相對固定媒介商品流通的約定貨幣”，常見形式包括Q幣、聯(lián)眾幣、游戲點(diǎn)卡、充值卡及各種游戲幣等。之所以將這些財產(chǎn)稱為虛擬貨幣，蓋是因?yàn)槠洳坏d體是虛擬無形的，且不具備現(xiàn)實(shí)的購買力，僅能用于虛擬世界的交易活動。 最高法院公報案例——（2006）北刑初字第167號“周瑋盜竊案”中，江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院認(rèn)為，這些虛擬貨幣在現(xiàn)實(shí)市場中也可以作為普通貨物流通，實(shí)際上是一種充值卡，與電話充值卡一樣，在現(xiàn)實(shí)生活中有明確的相對應(yīng)的財產(chǎn)數(shù)額，即網(wǎng)絡(luò)公司與經(jīng)銷商的合同價格，體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)公司提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的勞動價值，應(yīng)當(dāng)屬于刑法保護(hù)的客體。 筆者認(rèn)為，虛擬貨幣從使用價值方面講，可以為用戶兌換一定數(shù)量的網(wǎng)上游戲娛樂服務(wù)，實(shí)際上是一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)請求權(quán)；從價值方面講，存在公開的市場可以買賣，有明確的價格，具備一般意義上的交換價值，因而符合“商品的二因素”，是一種無形的商品，從而當(dāng)然構(gòu)成刑法規(guī)定的“公私財產(chǎn)”。因此，通過各種手段竊取上述虛擬貨幣的行為應(yīng)當(dāng)以盜竊論處。 關(guān)于其數(shù)額認(rèn)定，最高法院公報案例——(2006)黃刑初字第186號“孟動等網(wǎng)絡(luò)盜竊案”中，上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和經(jīng)銷商的合同約定價格來衡量。 須注意的是，審判實(shí)踐中確定此類盜竊數(shù)額的依據(jù)通常來自價格鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定報告甚至有關(guān)服務(wù)商的說明，而實(shí)際中價格鑒定機(jī)構(gòu)有時并不熟悉相應(yīng)估價物，缺乏估價依據(jù)，甚至完全根據(jù)服務(wù)商提供的估價公式及相關(guān)參數(shù)進(jìn)行計算，鑒定機(jī)構(gòu)僅僅替前者做了一下四則運(yùn)算計算出最終數(shù)值而已。而在庭審中，鑒定機(jī)構(gòu)的人員往往又不出席法庭作出說明，被告方只能去質(zhì)證一張紙。這樣的傳聞證據(jù)證明力非常有限，因此法庭在認(rèn)證過程中不應(yīng)盲目依賴定價報告，而應(yīng)在控辯雙方就定價報告的結(jié)論和依據(jù)充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上作出獨(dú)立、公正的自由裁量。 此外， 而對于非法獲取用戶所有的虛擬貨幣的行為，上述判例的價格計算公式則依然適用。 竊取他人網(wǎng)游賬號行為 的定性和數(shù)額認(rèn)定 首先要強(qiáng)調(diào)的是，此處所謂“網(wǎng)游賬號”的概念與“網(wǎng)游賬戶”之間，雖然一字之差，但卻截然不同。如果將網(wǎng)游平臺比喻成在虛擬世界構(gòu)建的一座社區(qū)，那么賬戶既是玩家們在虛擬社區(qū)申請建立的代表自己的擬制人格，是一個個“阿凡達(dá)（avatar）”，也是玩家們在這個虛擬社區(qū)分配到的賴以棲身的一棟棟房子，賬號是門牌號，密碼就是房門鑰匙。 換言之，網(wǎng)游賬戶近似一種“虛擬人格”和“虛擬不動產(chǎn)”的復(fù)合體，而網(wǎng)游賬號可被視為一種“網(wǎng)絡(luò)身份權(quán)”，兩者性質(zhì)截然不同，因此在能否成為盜竊對象這個問題上自然答案不同。 網(wǎng)游賬戶作為一種擬制人格并不具有財產(chǎn)屬性，即便我們承認(rèn)其作為一種“虛擬不動產(chǎn)”具有財產(chǎn)屬性，其原則上亦不能成為盜竊對象。因?yàn)槊恳粋€網(wǎng)游賬戶的電子數(shù)據(jù)都固定地保存在運(yùn)營商的數(shù)據(jù)庫中，就如同現(xiàn)實(shí)世界中的房屋固定地存在于某個位置，不可移動，是為不動產(chǎn)。而不動產(chǎn)原則上無法成為盜竊對象。這是因?yàn)椋瑥男谭ɡ碚撋现v，盜竊行為構(gòu)成犯罪首先源于其社會危害性，而其社會危害性則源于其對靜態(tài)的財產(chǎn)歸屬關(guān)系的破壞。 根據(jù)民法理論，財產(chǎn)所有關(guān)系集中體現(xiàn)為財產(chǎn)公示制度，并依賴公示公信原則予以維系。動產(chǎn)的公示方法為占有，不動產(chǎn)的公示方法為登記。竊取他人動產(chǎn)使真正的所有者喪失占有，無法進(jìn)行公示，從而破壞其財產(chǎn)所有關(guān)系，侵犯了相應(yīng)法益，充足了犯罪構(gòu)成要件，故而可構(gòu)成犯罪。 而對于不動產(chǎn)，由于公示方法是登記而非占有，因此即便秘密將其竊取占有，只要不非法變更登記，就無法影響所有人的公示狀態(tài)，從而無法破壞相應(yīng)的財產(chǎn)所有關(guān)系，侵犯不了相應(yīng)法益，故而原則上構(gòu)不成盜竊罪。網(wǎng)絡(luò)盜竊中，被告人竊取他人賬戶的行為猶如偷配了房主鑰匙，更換了門鎖，如其假冒房主將房屋賣與善意第三人可以構(gòu)成詐騙罪，如其將房屋中的財物變賣可以構(gòu)成盜竊罪，犯罪對象只能是房中財物而非房子本身。 因此，如網(wǎng)游賬戶這種“虛擬不動產(chǎn)”由于客觀不能，所以無法成為盜竊對象。從學(xué)理上講，竊取網(wǎng)游賬戶的行為屬于“使用盜竊”。盡管有學(xué)者主張“網(wǎng)絡(luò)日益普遍的現(xiàn)實(shí),以及網(wǎng)絡(luò)空間中違法犯罪的高發(fā)態(tài)勢,導(dǎo)致將網(wǎng)絡(luò)空間中危害巨大的‘非法使用網(wǎng)絡(luò)資源’的‘使用盜竊’行為,加以入罪化,已經(jīng)迫在眉睫?！钡窃诹⒎ㄗ鞒鱿鄳?yīng)的明確規(guī)定之前，司法實(shí)踐依然應(yīng)遵循罪刑法定原則，不應(yīng)將此類行為類推為普通盜竊罪。 事實(shí)上，在這種網(wǎng)絡(luò)盜竊案件中，網(wǎng)游賬戶這一網(wǎng)絡(luò)不動產(chǎn)始終處于游戲運(yùn)營商的控制之下，作案者實(shí)際能夠從其他玩家處竊取的僅是網(wǎng)游的賬號以及密碼。網(wǎng)游賬號作為一種“網(wǎng)絡(luò)身份權(quán)”，理論上具有成為網(wǎng)絡(luò)盜竊對象的可能。 然而現(xiàn)實(shí)中，由于絕大多數(shù)網(wǎng)游賬號均系免費(fèi)申請，其本身不具備稀缺性和交換價值，即便在個別玩家之間存在偶爾的私下的交易需求，也不具備普遍的交易需求和可靠的市場及相應(yīng)的價格形成機(jī)制，因此竊取普通網(wǎng)游賬號的行為本身原則上不構(gòu)成盜竊罪，但將盜來的網(wǎng)游賬號賣與善意第三人可能構(gòu)成詐騙罪，而將網(wǎng)游賬戶中所含的游戲幣等虛擬貨幣變賣則可以構(gòu)成盜竊罪。 對于盜竊網(wǎng)游賬號行為的定性，例外的情形是，涉案賬號具備稀缺性、交換價值及交易需求。這樣的網(wǎng)游賬號，即通常所謂“靚號”，類似于手機(jī)靚號或特殊車牌號，是一種稀缺資源，通常由用戶高價購得，其價值也可通過相關(guān)購買發(fā)票或交易記錄予以確定，應(yīng)當(dāng)被視為刑法意義上的公私財產(chǎn)。盜竊這種網(wǎng)游賬號的行為也就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為盜竊罪。這一點(diǎn)已經(jīng)得到司法實(shí)踐的肯定。 然而，這種情形具有非典型性，在現(xiàn)實(shí)中屬于個別的現(xiàn)象，因此在司法實(shí)踐中，這類涉案賬號是否認(rèn)定為盜竊對象，數(shù)額如何認(rèn)定，人民法院應(yīng)格外謹(jǐn)慎，除了實(shí)體法上要嚴(yán)格區(qū)分，證據(jù)法上也須適用嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能簡單依據(jù)價格鑒定報告或被害人陳述、證人證言中提及的私下交易金額，而應(yīng)主要依據(jù)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供的原始發(fā)票作為基本的價格認(rèn)定依據(jù)。對于無法提供原始發(fā)票的部分，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊數(shù)額，但不影響被害人另行提起民事賠償請求。 竊取他人網(wǎng)游裝備行為 的定性和數(shù)額認(rèn)定 實(shí)際中，網(wǎng)游裝備才是最典型的虛擬財產(chǎn)。因?yàn)榇祟悺柏敭a(chǎn)”的形成過程、存在形式和使用方式都是虛擬的，通常不與現(xiàn)實(shí)世界發(fā)生直接聯(lián)系。關(guān)于其法律性質(zhì)，學(xué)界主要有物權(quán)說，債權(quán)說，和知識產(chǎn)權(quán)或（智力）勞動成果說三種理論。 為了厘清網(wǎng)游裝備的權(quán)利屬性，在此不妨借用自然科學(xué)尤其是數(shù)學(xué)常用的思維方式，當(dāng)遇到不會處理的問題時，設(shè)法將其等效為一個會處理的問題——網(wǎng)游裝備與玩家的關(guān)系可以類似的等效為魚與垂釣者的關(guān)系。 為了對比方便，我們可以設(shè)想： 有一家會員制的垂釣俱樂部，消費(fèi)者可以免費(fèi)注冊為會員，每次參加垂釣活動計時收費(fèi)，俱樂部為會員免費(fèi)提供專屬漁具。隨著會員消費(fèi)時數(shù)的增加以及垂釣技術(shù)的提高，會員等級可以不斷提高，免費(fèi)配備的專屬漁具也隨之不斷升級。俱樂部為每名會員設(shè)置專屬的陳列室，用于展示會員的戰(zhàn)利品（升級的漁具以及釣到的大魚）。 試問，該戰(zhàn)利品應(yīng)作何認(rèn)定，物權(quán)債權(quán)抑或著作權(quán)？假設(shè)某會員陳列室中的專屬漁具或大魚失竊，該案當(dāng)如何定性？ 如將該案與竊取網(wǎng)游裝備的各類案件進(jìn)行對比，則不難悟出其中道理。 首先，網(wǎng)游裝備與垂釣者的戰(zhàn)利品一樣，雖是玩家投入大量時間、精力乃至金錢才產(chǎn)生的作品，但這只是一個自娛自樂的文娛消費(fèi)過程，而非創(chuàng)造價值的勞動生產(chǎn)過程，這些投入在消耗了價值的同時并不產(chǎn)生新的價值，智力勞動成果說混淆了勞動生產(chǎn)行為與消費(fèi)行為的界限，簡單地認(rèn)為只要付出辛勤的汗水和努力就是生產(chǎn)勞動，相當(dāng)于把自得其樂的垂釣者與以此謀生的漁民混為一談；知識產(chǎn)權(quán)說將網(wǎng)游裝備視為業(yè)余愛好創(chuàng)造的作品，忽略了受侵害的法益的實(shí)質(zhì)。 網(wǎng)游裝備或垂釣者的戰(zhàn)利品被盜，其受侵害者不在其作為一件作品的原創(chuàng)性，而在于失主對該物件的獨(dú)占性支配。并且，玩家付費(fèi)購買的是服務(wù)商提供的文娛活動服務(wù)而非網(wǎng)游裝備或戰(zhàn)利品本身，后者是前者的副產(chǎn)品。債權(quán)說混淆了兩者的概念，將網(wǎng)游裝備同玩家在游戲過程中享受的網(wǎng)娛服務(wù)請求權(quán)混為一談。 至于債權(quán)說認(rèn)為網(wǎng)游裝備須請求服務(wù)商協(xié)助才可使用，因此是請求權(quán)，筆者認(rèn)為這是對請求權(quán)望文生義的機(jī)械理解。實(shí)現(xiàn)權(quán)能時請求他人在技術(shù)上予以協(xié)助，是一種基于現(xiàn)實(shí)的請求，而非基于法律關(guān)系的請求，并不當(dāng)然產(chǎn)生請求權(quán)。正如癱瘓病人行使任何權(quán)利都須請求他人協(xié)助并不意味著其所有權(quán)利都變成了請求權(quán)。 綜上所述，筆者認(rèn)同網(wǎng)游裝備是具有物權(quán)屬性的“無形財產(chǎn)”，“本質(zhì)上是一種權(quán)利,它與有形財產(chǎn)從權(quán)利角度而言是相同的。”其“權(quán)利主體只能是游戲玩家,義務(wù)主體則是除權(quán)利主體之外的、包括游戲服務(wù)商及其他玩家在內(nèi)的其他所有不特定的人,他們都負(fù)有不得侵害或妨害權(quán)利人行使權(quán)利的消極義務(wù)。”“與其他財產(chǎn)不同,這種財產(chǎn)通常情況下并不在玩家實(shí)際直接掌握中,而是作為一種數(shù)據(jù)存在于游戲運(yùn)行公司的服務(wù)器中,我認(rèn)為應(yīng)該將其定性為一種保管合同關(guān)系?！币虼耍址复朔N虛擬財產(chǎn)就構(gòu)成了民法上的侵權(quán)行為。至于應(yīng)否提供刑法保護(hù)，我國許多學(xué)者持肯定意見，且不約而同地提到了韓國和我國臺灣地區(qū)的法例。 筆者認(rèn)為，相關(guān)立法比較前衛(wèi)的國家或地區(qū)，典型者如韓國，通常游戲產(chǎn)業(yè)整體上比較發(fā)達(dá)，相關(guān)市場相對成熟，有大量的職業(yè)玩家和戰(zhàn)隊(duì)，游戲已從單純的娛樂變成一個高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)業(yè)鏈，對許多人來說已經(jīng)變成一項(xiàng)高度專業(yè)化乃至相當(dāng)辛苦的工作，套用之前的類比，韓國的許多“垂釣者”已經(jīng)又變成了“漁夫”，因此其立法進(jìn)度是對游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平的反應(yīng)。我國的國情要復(fù)雜得多，是否一律向前看齊值得商榷。 從世界范圍看，歐美國家對于網(wǎng)絡(luò)世界的各種沖突長期以來都奉行所謂的“魔圈（magiccircle）”原則。 “魔圈”概念最初由荷蘭文化史學(xué)家JohanHuizinga在其名著《游戲的人》中提出，喻指戲劇舞臺這一虛幻世界與現(xiàn)實(shí)世界之間有形或無形的界限,后被借用于電腦游戲創(chuàng)造的特定時空概念，指保護(hù)奇幻世界免受外部世界干擾的一道屏障。 “魔圈”原則要求將與游戲有關(guān)的沖突化解在游戲中，也就是虛擬世界里。因?yàn)橐坏┨摂M世界和真實(shí)世界之間的“魔力屏障”被打破了，虛擬世界就在一定程度上喪失了其魔力，而這正是“魔圈”旨在保護(hù)的，也是玩家在虛擬世界中所享受的真實(shí)世界中難求的奇幻體驗(yàn)。 換言之，虛擬世界有其自身秩序，只要相關(guān)沖突僅限于虛擬世界中，沒有溢出“魔圈”范圍漫延到真實(shí)世界，則真實(shí)世界的秩序亦不應(yīng)主動打破“魔圈”干涉圈內(nèi)固有秩序。因此，虛擬財產(chǎn)糾紛首先應(yīng)通過游戲規(guī)則或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)條款來解決，其次可以按照網(wǎng)絡(luò)社交規(guī)制來化解，即便涉及現(xiàn)實(shí)中的民事權(quán)利，通常也因?yàn)闃?biāo)的額有限不會通過訴訟渠道，而是借助所謂“線上爭端解決機(jī)制（ODR）”來處理。刑法保護(hù)的利器則不可輕易祭出。 當(dāng)然，近年來“魔圈”也在不斷模糊和松動，已經(jīng)有判例適用刑法解決所謂“網(wǎng)盜（virtualtheft）”案件。 最典型的是荷蘭的RuneScape案。該案中，兩名被告將被害人挾至家中，向其索要知名網(wǎng)游RuneScape中的虛擬裝備和金錢，在遭到拒絕后對其拳打腳踢，進(jìn)而持刀以性命相脅，最終迫使其登錄網(wǎng)游賬號，拋棄上述虛擬財產(chǎn)。一審中，萊瓦頓地方法院判決兩名被告“賊盜罪”成立。二審中，辯方就涉訴網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)提出三點(diǎn)上訴理由，一是其并非有體物，二是其并無經(jīng)濟(jì)價值，三是該網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)作為運(yùn)營商的財產(chǎn)始終在其控制之下，并無失竊可能。 上訴法院認(rèn)為，首先，本國1921年的偷電案確立了被盜物不以有體物為限的先例；其次，經(jīng)濟(jì)價值的概念如今已使用主觀標(biāo)準(zhǔn)，只須持有者認(rèn)可其價值即可；最后，所有權(quán)的歸屬與賊盜罪的成立并不相關(guān)，例如護(hù)照的所有者是國家，但并不妨礙護(hù)照持有人在護(hù)照被盜時作為被害人向警局報案。賊盜罪成立的前提是被害人對被盜物品的排他性支配權(quán)被加害者非法獲取；綜上，駁回上訴維持原判。 2012年1月，荷蘭最高法院對本案做出終審裁定，認(rèn)可虛擬物品可以作為盜竊對象。該案是荷蘭法院首次認(rèn)定竊取虛擬物品可以賊盜罪論處。 有趣的是，在海德堡舉行的關(guān)于此案的研討會上，相關(guān)德國專家對竊取虛擬物品在德國法下的入罪化問題態(tài)度相當(dāng)明確：不可能！理由很簡單：“動產(chǎn)（sache）”是有體的，只有有體物可以被盜。虛擬物品不在此列，因其是無體物。因此，在德國法里，不可將竊取虛擬物品認(rèn)定為賊盜罪。 從上述分析不難看出，西方國家對于動用刑事手段保護(hù)虛擬財產(chǎn)持一種非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，即便是各項(xiàng)立法和政策一向前衛(wèi)大膽的荷蘭當(dāng)局，其最新判例實(shí)際上仍未拋棄“魔圈”原則。因?yàn)閮擅桓娴那趾π袨槭紫纫绯隽恕澳Α钡姆秶褂矛F(xiàn)實(shí)的暴力產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的社會危害性，這才迫使現(xiàn)實(shí)世界的秩序不得不做出相應(yīng)的反饋，從而影響到圈內(nèi)的秩序。 另外不可忽略的是，國外的財產(chǎn)犯罪多為行為犯，而非數(shù)額犯，“價值并非決定性的，即便是價值不大或沒有價值的物品，諸如一支鉛筆或者你第一只貓的指甲，也可以成為盜竊的對象”；而我國的財產(chǎn)犯罪一般都是數(shù)額犯，罪與非罪不光取決于行為性質(zhì)，還要取決于作案數(shù)額，因此要對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)就會面臨更加復(fù)雜的問題。 如前文所述，網(wǎng)游裝備這類虛擬財產(chǎn)的價值就如同假想案例中的垂釣戰(zhàn)利品一樣難以確定。一來其通常并非權(quán)利人直接出資購買，而是由其制造或發(fā)掘；二來其制作材料或發(fā)掘工具通常由服務(wù)商免費(fèi)附贈；三來其獲得過程屬于消遣而非生產(chǎn)勞動，難以產(chǎn)生價值增殖，因此其成本價值近乎于零。 然而，對于某些同好來說，其又具備相當(dāng)?shù)膬r值因而值得斥資購買，且價格視乎其偏好具有很大的隨意性。這樣一來，無論法院對涉案虛擬財產(chǎn)的價值作何認(rèn)定，一旦涉及入罪與量刑這樣尖銳的矛盾，可想而知其結(jié)論必然是難以服眾的。 綜上所述，筆者認(rèn)為，我國對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)宜持審慎的態(tài)度，歐美國家的“魔圈”原則可以借鑒作為是否論罪的標(biāo)準(zhǔn)。至于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮適用刑法修正案八第39條新增的標(biāo)準(zhǔn)，以作案情節(jié)而非數(shù)額作為依據(jù)，以免控辯雙方就涉案物品價值糾纏不清。 |
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