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文 / 胡昌明 北京高級人民法院 合同雙方為將來訂立確定性本合同而達(dá)成的合意，稱為預(yù)約合同，違反預(yù)約合同的約定，也構(gòu)成違約，違反預(yù)約合同的如何承擔(dān)違約責(zé)任？如何計算期待利益的損失？ 最高人民法院于2012年5月10日出臺了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號文件），該解釋第2條明確：當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。[1] 因此，對于未按約定履行預(yù)約合同義務(wù)的，應(yīng)對對方承擔(dān)賠償責(zé)任，對于這點(diǎn)不同法院的審判沒有差別。但是對于什么叫做期待利益，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍和大小如何確定，司法實(shí)踐中對于何為預(yù)約合同及違反預(yù)約合同的損失如何確定產(chǎn)生了比較大的分歧。全國各地法院在此方面的認(rèn)識也比較模糊與不統(tǒng)一。 [1] 本案例考量因素來自于《人民法院案例選》2013年第2輯183頁。 【上海】《最高人民法院公報案例》上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，預(yù)約合同，一般指當(dāng)事人雙方為將來訂立確定性本合同而達(dá)成的合意。根據(jù)本案查明的事實(shí)，金軒大邸公司與仲崇清簽訂的《金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其效力應(yīng)予認(rèn)定。涉案意向書是具有法律約束力的預(yù)約合同。一審法院關(guān)于涉案意向書是有效的預(yù)約合同的認(rèn)定正確?！疖幋筵」镜倪`約行為導(dǎo)致守約方仲崇清喪失了優(yōu)先認(rèn)購涉案商鋪的機(jī)會，使合同的根本目的不能實(shí)現(xiàn)，金軒大邸公司也承認(rèn)雙方現(xiàn)已無法按照涉案意向書的約定繼續(xù)履行。因此，金軒大邸公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一審法院認(rèn)為金軒大邸公司違反預(yù)約合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償上訴人仲崇清相應(yīng)的損失，并無不妥，但一審判決確定的10 000元賠償金額，難以補(bǔ)償守約方的實(shí)際損失。為促使民事主體以善意方式履行其民事義務(wù)，維護(hù)交易的安全和秩序，充分保護(hù)守約方的民事權(quán)益，在綜合考慮上海市近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的趨勢以及雙方當(dāng)事人實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150 000元。 【北京】（《人民法院案例選》2009年第1輯210頁。）北京市第二中級人民法院在（2007）二中民終字01756號判決書中認(rèn)為，恰如原審所述，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依合同履行義務(wù)，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償違約造成的損失。本案中，雙方當(dāng)事人在合同中約定，“在報價、工期及質(zhì)量要求相同的條件下，亨利公司商場的裝修施工應(yīng)優(yōu)先使用優(yōu)高公司；優(yōu)高公司確認(rèn)不能接受競標(biāo)最低價時，亨利公司可另選其他裝修公司”，從現(xiàn)有事實(shí)看，亨利公司未依約履行告知義務(wù)，擅自和第三方簽訂裝飾施工承包合同。該行為損害了優(yōu)高公司的期待利益，優(yōu)高公司有權(quán)要求賠償。合同一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)給對方造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。鑒于雙方當(dāng)事人認(rèn)可，優(yōu)高公司參加千鶴家園4號樓一至三層工程投標(biāo)文件中的利潤率為5％，故應(yīng)據(jù)其計算優(yōu)高公司可得利益。原審法院參考《北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》確定利潤有欠妥當(dāng)，本院予以糾正。 【江蘇】江蘇省無錫市中級人民法院在（2012）錫民終字第0024號判決書中認(rèn)為，預(yù)約合同包括兩類：一類是僅約定雙方當(dāng)事人在將來簽訂本約，雙方當(dāng)事人的主要義務(wù)是磋商義務(wù)；另一類是具備了主約的主要條款，但尚存在未決條款時，雙方當(dāng)事人的義務(wù)不僅是就未決條款磋商，還必須達(dá)成本約，磋商不成時未決條款可以根據(jù)法律規(guī)定或交易習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充。本案中，認(rèn)購書對擬購商鋪的位置、價款、認(rèn)購時間及雙方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定，其他條款根據(jù)商品房預(yù)（銷）售合同格式文本和交易習(xí)慣即可確定，屬于第二類預(yù)約合同。江陰蘭星公司在達(dá)到銷售條件后即負(fù)有與陳榮根按照認(rèn)購書的約定簽訂商品房買賣合同的義務(wù)，此時，陳榮根可以要求繼續(xù)履行并取得認(rèn)購房屋，但因?yàn)榻幪m星公司已經(jīng)將認(rèn)購房屋銷售導(dǎo)致事實(shí)上不能履行，陳榮根的可期待利益損失應(yīng)以房屋價格的上漲部分為限。本案中，考慮到江陰蘭星公司因違約而實(shí)際獲益的情況，具體賠償數(shù)額以江陰蘭星公司實(shí)際獲得的差價返還給陳榮根為宜。 違反預(yù)約合同的，如何界定信賴?yán)?，違約金的賠償如何計算，審理時應(yīng)著重考量以下幾個因素： 第一，不能按照本約內(nèi)容請求賠償其可預(yù)期的利益。預(yù)約義務(wù)人違反預(yù)約合同的責(zé)任，在性質(zhì)上屬于違約責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的方式主要包括實(shí)際履行和賠償損失。需要明晰的是，違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)損失的范圍應(yīng)以機(jī)會損失為基礎(chǔ)，當(dāng)一方當(dāng)事人怠于按照預(yù)約合同規(guī)定的義務(wù)訂立本約時，他方只能請求賠償因此而遭受的損害，但不能按照預(yù)定的本約內(nèi)容請求賠償其可預(yù)期的利益。預(yù)約合同守約方因?qū)Ψ竭`約所遭受的損失與本約的履行利益損失是截然不同的。 第二，信賴?yán)娴挠嬎惴椒?。預(yù)約合同對本約的標(biāo)的物、對價等已經(jīng)作出明確約定的，當(dāng)事人對本約的期待利益已經(jīng)固化。違約方一旦違約，守約方的期待利益也隨之喪失，守約方亦喪失了與他人訂立同類本約合同的機(jī)會，導(dǎo)致機(jī)會損失轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)損失，該機(jī)會損失歸屬于信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)娴膿p失，既包括預(yù)約合同人履行合同可能獲得利潤，也包括因簽訂該預(yù)約合同而喪失的機(jī)會成本。在審判實(shí)踐中，如果能夠明確計算信賴?yán)?，就?yīng)當(dāng)明確予以計算，而不宜采用酌定的方法。信賴?yán)娴挠嬎憧刹捎靡韵聝煞N方法：一是守約方按約履行合同可以獲得的利潤，該利益因?qū)Ψ竭`約而遭受損失；二是違約方因違反該預(yù)約合同，而獲取的不正當(dāng)利益，這也符合任何人不得從自己的違法（約）行為中獲得利益的原則。如果兩者數(shù)額不一致，應(yīng)以數(shù)額較高者為準(zhǔn)。
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