合同起草應(yīng)當(dāng)注意的幾個細(xì)節(jié)

一、控制主動權(quán)

控制主動權(quán)體現(xiàn)在兩個方面，一是便于己方操作，二是便于己方解除。

便于己方操作，合同權(quán)利義務(wù)約定的越復(fù)雜，隨之而來的就是可操作性的問題，是否便于操作，與企業(yè)的管理水平、員工素質(zhì)、工作能力有關(guān)。比如：一份服務(wù)合同中約定：“甲方負(fù)責(zé)對乙方的操作質(zhì)量進(jìn)行指導(dǎo)?！奔追绞墙邮芊?wù)方，甲方設(shè)立該條款的目的是為了制約乙方。那么上述約定中的“負(fù)責(zé)”二字就讓甲方背負(fù)了義務(wù)，不便于操作，如對方違約，也可能辯解因?yàn)榧追經(jīng)]有指導(dǎo)造成的。如果將“負(fù)責(zé)”修改為“有權(quán)”，那么甲方可以指導(dǎo)也可以不指導(dǎo)，既實(shí)現(xiàn)甲方的目的，又不加重自己的責(zé)任。便于己方解除，一些履行期限比較長、履行內(nèi)容比較多的合同，如：房地產(chǎn)前期策劃服務(wù)合同，策劃服務(wù)質(zhì)量基本上是沒有可量化的標(biāo)準(zhǔn)的，但開發(fā)商什么時候付款、付多少卻是非常清楚的。那么開發(fā)商就需要控制合同的解除權(quán)，對提供服務(wù)方的服務(wù)不滿意時，可隨時解除合同。具體方法：可根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)的不同階段，劃分成一個個短期的、具體的履行內(nèi)容，再設(shè)定不同階段或不同服務(wù)的基本價格，約定開發(fā)商有權(quán)按階段對乙方服務(wù)工作進(jìn)行考核，考核不合格的，有權(quán)解除合同。另外，在上述劃分履行階段的基礎(chǔ)上，將合同義務(wù)分為若干部分，并約定有權(quán)決定是否實(shí)施、有權(quán)部分解除。

總而言之，控制主動權(quán)要達(dá)到進(jìn)可攻退可守，進(jìn)則可以在情況不妙時解除合同，退則保障踏踏實(shí)實(shí)按合同履行完畢。

二、表述方式以人為本，體現(xiàn)人文精神

合同的使用對象是人，我們擬訂合同，除了幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)交易目的外，還應(yīng)考慮人文精神。

表述措辭：對于一些不吉利的詞匯要做淡化處理，如“死亡”可淡化為“身故”。表述口氣：避免用霸王風(fēng)范的詞匯，如“罰款”、“處罰”，可以用“違約金”代替。另外，“不得”、“禁止”條款除了顯示一方的強(qiáng)勢地位外，沒有任何實(shí)際意義，可改為“某某行為屬違約行為，出現(xiàn)該行為的，承擔(dān)違約金元”，可能更客觀更實(shí)用。表述方式：應(yīng)盡量避免直接引用其他條款序號的方式，盡可能有個介紹核心內(nèi)容的表述。如，“違反本合同第8條約定的”，不如說“違反本合同關(guān)于質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定的”，這樣表述更加直接明確，省得閱讀者再回頭去找第8條是什么內(nèi)容。涉及兩方或多方的行為的，應(yīng)保持主語的一致性，以便于閱讀和理解，如“甲方向乙方支付貨款，乙方向甲方出具提貨憑證，甲方憑乙方的提貨憑證提貨”，改為“甲方向乙方支付貨款后，持乙方出具的提貨憑證提貨。”這樣修改后更流暢、更方便閱讀。

三、條款優(yōu)化，考慮三個取舍

對強(qiáng)制性規(guī)定內(nèi)容的取舍，對于法律有明確規(guī)定且不允許當(dāng)事人自行約定的權(quán)利義務(wù)，沒必要在合同中約定。對合同中既有約定事項(xiàng)的取舍，為了避免反復(fù)引用合同條款而引起無效表述增加、篇幅增大，可以在某一需要反復(fù)引用的內(nèi)容中設(shè)定一個標(biāo)志性的關(guān)鍵詞，并使這一關(guān)鍵詞在合同中保持唯一性。當(dāng)合同其它部分需要引用這些內(nèi)容時，只要使用該關(guān)鍵詞即可。

對合同中局部條款的取舍，合同中某些條款過細(xì)，會帶動其它條款一并細(xì)化，此時須考慮合同整體平衡和取舍的問題。如：合同履行細(xì)節(jié)中條款過細(xì)，會帶動違約識別、違約責(zé)任條款的細(xì)化。有時這種細(xì)化是必要的，如：合同標(biāo)的較大、履行程序復(fù)雜，對于一般的小標(biāo)的合同，單一條款的“質(zhì)量過?！保瑫斐膳c其他條款無法匹配，因此無實(shí)際意義。

四、對合同效力的控制

實(shí)現(xiàn)交易安全或?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)交易目的，有時，需要對合同的生效時間或生效條件予以干預(yù)。有的合同在簽訂后并不生效，待所附的條件成就或期限到達(dá)時，合同才生效。這是對合同進(jìn)行精細(xì)化管理、提高風(fēng)險(xiǎn)控制能力一種手段。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為例，可以約定一方取得政府機(jī)構(gòu)股權(quán)變更登記之日，合同生效。

五、合同文本的協(xié)商與修改

與對方約定修改方式。通常對于修改之處，采用修訂的方式或紅字標(biāo)注，提醒對方注意。加強(qiáng)文本的綜合管理。有必要對每份合同，專門設(shè)立一個文件夾，在文件名后用最簡單的方式注明每一稿由哪方提供、具體日期。核對文本是否變化。對方將修改后的文本返回來后，要全文核對，防止對方修改內(nèi)容后不作標(biāo)注。

關(guān)于起草合同的幾點(diǎn)實(shí)用建議：

一、善用鑒于條款

鑒于條款中的內(nèi)容，對合同糾紛案件的審理，有重要參考作用，因?yàn)殍b于條款中，一般都體現(xiàn)合同目的。另外鑒于條款，對于確定違約賠償范圍有較大影響，違約賠償范圍包括實(shí)際損失和預(yù)期利益損失，預(yù)期利益損失以合同訂立時可預(yù)見的范圍為限，因此鑒于條款，對預(yù)期利益的確定，有可能會起到?jīng)Q定性作用。

比如：甲方購買一批兒童玩具，如果在采購合同首部，增加以下鑒于條款：“鑒于：甲方向乙方采購一批兒童玩具，作為兒童節(jié)禮物使用。”那么，如果乙方延遲交貨了，甲方可以根據(jù)鑒于條款解除合同，由于乙方延遲交貨，致使甲方不能實(shí)現(xiàn)合同目的，另外，甲方另行購買替代品（其他玩具或兒童圖書）應(yīng)由乙方買單。

二、權(quán)利義務(wù)條款并非必須

有些合同，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，已分散在合同其他部分，就沒有必要再單列各方權(quán)利義務(wù)條款，否則會造成用語重復(fù)，如果表達(dá)前后不一致，還易造成歧義。

即使要用權(quán)利義務(wù)條款，應(yīng)注意權(quán)利、義務(wù)不要出現(xiàn)在同一個標(biāo)題下，應(yīng)分開分別表述，要避免某項(xiàng)條款是權(quán)利還是義務(wù)有不同認(rèn)識，從而產(chǎn)生爭議。權(quán)利和義務(wù)是相反的概念，合同權(quán)利可以放棄，而合同義務(wù)是必須履行的。

弄清幾個概念，正確使用：

可以：是可為可不為；應(yīng)當(dāng)：是必須做；有權(quán)：可為或可放棄；有義務(wù)：必須履行；

三、明確約定爭議解決方式

“甲方或乙方所在地法院”是有問題的，因?yàn)椤八诘亍辈皇且粋€法律概念，容易發(fā)生爭議?？蛇x擇的法院：合同當(dāng)事人的住所地法院；合同簽訂地法院；合同履行地法院；標(biāo)的物所在地法院；注意：只能選擇一個法院，多了約定無效。合同履行地的確定需要一定的法律技巧。

建議：一般選擇己方住所地法院，或者合同簽訂地法院，這樣比較直觀直接。

爭議解決條款并非必須，關(guān)聯(lián)交易合同或合同雙方有特別安排的情況下，爭議解決方式可以不約定。

四、明確風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)

盡量選擇對己方有利的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)。動產(chǎn)滅失、損毀的風(fēng)險(xiǎn)在交付時轉(zhuǎn)移。以交貨地點(diǎn)為例，如合同沒有明確約定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)，那么交貨之前的貨物滅失的風(fēng)險(xiǎn)由賣方承擔(dān)，交貨后貨物滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)。建議，交貨地盡量選擇在對己方方便之處。

五、細(xì)節(jié)決定成敗

公司標(biāo)識與名稱的使用：將本公司圖標(biāo)或文字加在合同首頁、頁眉或頁腳處，其后果是：當(dāng)對合同條款理解發(fā)生歧義時，被認(rèn)定為格式合同，應(yīng)作出對合同文本提供方不利的解釋。

用語一致性：合同中要用同一詞語表示同一概念或主體，否則讓人費(fèi)解或產(chǎn)生分歧及爭議。如：某前期策劃委托合同，合同中交替出現(xiàn)：合同款、月服務(wù)費(fèi)、基本月服務(wù)費(fèi)，而且未作任何定義解釋。

扣留或扣除：不少合同中出現(xiàn)“甲方可扣留（或扣除）乙方貨款（設(shè)計(jì)費(fèi)、工程款）?！钡珜哿艋蚩鄢铐?xiàng)干什么用，卻沒有約定。建議約定扣留或扣除作為違約金。

數(shù)字：數(shù)字大小寫應(yīng)等值，否則以大寫漢字為準(zhǔn)。

貨幣符號：涉外合同應(yīng)寫清貨幣單位或符號。

時間點(diǎn)：處理時間條款時，應(yīng)注意設(shè)定起始或截止日期。

合同文本格式及排版：合同文本格式建議采用規(guī)范的中文版式，序號形式應(yīng)統(tǒng)一。字體可選擇國標(biāo)仿宋或宋體小四號字。一定不要忘記標(biāo)頁碼。

合同附件：合同附件一定要由合同雙方簽章確認(rèn)，或者簽騎縫章確認(rèn)。

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