一、行政不作為訴訟的基本情況以及法律制度的現(xiàn)狀

(一)行政不作為訴訟的基本情況：

1990年開始正式實施運行的行政訴訟法明確規(guī)定了幾種行政不作為訴訟，隨著不作為訴訟實踐的發(fā)展，行政訴訟法所規(guī)定的行政不作為訴訟中開始以獨立的訴訟類型出現(xiàn)并逐步的增長，但各地卻呈現(xiàn)出不同的訴訟景觀。深處內(nèi)陸中部省份的湖北省宜昌市直到2003年即行政訴訟法實施十多年之久才出現(xiàn)第一例行政不作為訴訟又因為行政訴訟的種類比較單一，行政不作為訴訟無法得到有效推進和明顯的進步。以2005到2009的五年為一個時間跨度或者單元格考察整個新余地區(qū)的兩級法院，在過去的五年里新余兩級法院只受理了5件行政不作為訴訟案件，雖然新余地區(qū)所轄法院因其人口少與面積小等特殊原因而情有可原，但相比數(shù)量和規(guī)模龐大的行政作為訴訟，行政不作為因其數(shù)量小，社會影響力不夠大等原因而被行政法學界所遺忘，也被司法實務界所忽略。但同樣的共時性數(shù)據(jù)，以經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的江蘇省南通市為例則呈現(xiàn)出另一番紅火的不作為訴訟景觀：在2004年到2007年的四年間，南通市兩級法院的行政不作為訴訟案件由62件增長到89件(其中2004年62件、2005年75件、2006年88件、2007年89件)，并且出現(xiàn)逐年增長的趨勢。同樣蓬勃發(fā)展的不作為訴訟場景也映現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)達的浙江。以浙江省金華市為例，在1999年到2002年的四年里1999一一2002年浙江省金華市級人民法院受理不履行法定職責行政案件1267件，年增長率在30%以上。其中，1999年為176件，2000年為245件，增加39.2%;2001年為324件，增加32.24%;2002年為522件，增長61%。[數(shù)據(jù)來源于浙江省高級人民法院司法統(tǒng)計資料。]行政不作為訴訟儼然成為南通市與金華市兩級法院行政訴訟新的增長點。從上述各地的數(shù)據(jù)中我們也可以發(fā)現(xiàn)，雖然行政訴訟法已經(jīng)實施近20年之久了，但行政不作為訴訟作為一種的新型的訴訟類型仍舊處于緩慢的增長態(tài)勢，并且因為經(jīng)濟發(fā)展水平的差異和公民法制意識、法治觀念的差異等其他原因導致各地行政不作為訴訟的無論受案數(shù)、案件類型等在共時上均呈現(xiàn)地區(qū)性的巨大差異與垂直分化總之，行政不作為訴訟在整體上還處于生長期的初級階段而在緩慢的發(fā)展并因各地情況不同而導致內(nèi)部呈現(xiàn)巨大的垂直性差異與分化。

(二)行政不作為訴訟的法律制度的現(xiàn)狀：

目前法院受理行政不作為訴訟案件的依據(jù)來源于《行政訴訟法》第11條第1款第4項、第5項、第6項規(guī)定的公民、法人或其他組織對其“認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的;申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的;認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的”三類行為提起的訴訟案件歸為行政不作為案件。顯然，自行政訴訟法正式實施之日起，行政不作為訴訟即已經(jīng)被作為一種與行政作為訴訟相對應的獨立訴訟形態(tài)進入訴訟家族了。行政不作為的起訴、受理、裁判因為行政訴訟法的授權而有了明確的法律依據(jù)。將行政不作為納入司法審查范圍，并以行政訴訟的方式實現(xiàn)對行政不作為違法責任的追究，無疑是行政審判工作的重大發(fā)展，但同時，歷經(jīng)20年之久而未進行重大修改的行政訴訟法，在經(jīng)過20年社會經(jīng)濟的快速發(fā)展及法治的突飛猛進，行政訴訟法已經(jīng)明顯落后于司法實踐和時代的腳步了。總結過去近20年的司法實踐和行政不作為訴訟經(jīng)驗，行政不作為訴訟的規(guī)定若要更加明確和具有可操作性，從整體上進行縱深的推進，均需要得到來自立法的授權和法理的支持。

(三)行政不作為的理論研究趨勢與司法實踐發(fā)展：

展望學界對行政不作為的理論研究，行政不作為因為民眾、社會的廣泛關注，行政不作為訴訟案例庫的日益豐富而不斷充實不作為訴訟的研究資料和數(shù)據(jù)，國外行政不作為理論的引進和比較學視野的行政不作為訴訟考察將進一步為行政不作為訴訟的審判實踐提供理論資源和制度支撐。而隨著民眾法律素養(yǎng)的不斷提升，各項配套司法制度的跟進與落實，行政不作為訴訟將作為法治時代重要標志的訴訟類型有一個突破式的發(fā)展和質的飛躍。一方面行政不作為訴訟實踐的拓展為行政不作為訴訟理論創(chuàng)新提供了積淀和前行的動力，另一方面行政不作為訴訟的深入推進也需要對各種行政不作為行為進行重新的梳理與整合，對行政不作為訴訟的受案范圍、裁判形式等方面不斷地從理論上進行總結和豐富。

二、從法律理論上分析行政不作為的內(nèi)涵及其危害

(一)行政不作為的內(nèi)涵：

在本質上，行政不作為是行政機關怠于維護公共利益和怠于履行行政管理職責的瀆職行為。而綜觀國內(nèi)學者對行政不作為的界定，主要是從行政不作為的主體是否特定、行政不作為是否僅指程序上的不作為還是亦涵蓋了實體上的不作為、行政不作為是否需要以行政主體負有法定義務為前提等命題的不同展開論述，從而對行政不作為產(chǎn)生了不同的看法。筆者認為要研究行政不作為訴訟，首先必須從內(nèi)涵和外延上界定行政不作為的概念，才能有效避免在往后的行政不作為訴訟討論中引起偏差和不必要的歧義。為此，筆者打算從以上幾個方面對行政不作為做一個初步的概括式界定：

1、行政不作為可以分為抽象行政不作為與具體行政不作為。

對具體行政行為進行司法審查是目前行政法理論的基本原則。根據(jù)我國現(xiàn)行的行政訴訟法，抽象行政行為是沒有可訴性的，因為行政訴訟只審查具體行政行為。而其中的具體行政行為既包括了具體行政作為行為，也涵蓋了具體行政不作為行為，但是將抽象的行政不作為排除在外。因而，筆者認為可訴意義即行政訴訟法意義上的行政不作為只包括具體行政不作為而排除了抽象行政不作為。

2、行政不作為的主體為負有法定作為義務的特定行政主體。

行政不作為的作為義務來源主要基于以下幾個方面：

(1)法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中規(guī)定的作為義務。行政機關行使的行政職權是由法律明確規(guī)定的，它是一種國家權力，這種權力是受法律約束的，既是法律規(guī)定行政機關應當享有的權利，又是法律規(guī)定其必須履行的義務這些可以統(tǒng)稱為法定作為義務，也是最主要的義務來源。法律法規(guī)按其性質可以劃分為義務性規(guī)范、授權性規(guī)范和禁止性規(guī)范。義務性法律規(guī)范在我國行政法律規(guī)范中占有相當大的比例，以“必須、應當”等命令性規(guī)則明確規(guī)定了行政機關的作為義務。授權性規(guī)范雖然沒有明確指出行政機關的作為義務，但因為授權同時意味著法律對行政機關課以相對應的義務，因此也就間接地規(guī)定了行政機關的作為義務。禁止性規(guī)范則從反向上規(guī)定了行政機關的作為義務。行政機關如不消極履行法律，亦是會產(chǎn)生法律所規(guī)定的作為義務。比如法律法規(guī)要求行政機關在不得向公民亂收工本費，而行政機關若亂攤派非費用則違法了其自身的作為義務。

(2)行政主體的自我約束性規(guī)定的作為義務。行政機關作為履行行政職能的執(zhí)行機關，行政職權不能由行政機關自行創(chuàng)造、設立而只能為立法所賦予，但是這并不妨礙行政機關為自己設定義務，對行政權實現(xiàn)自我規(guī)范不僅是法治原則所使然，亦有利于行政機關自我加壓和督促，以更好地行使法律所賦予的職權為人民服務。比如公安部門內(nèi)部出臺的便民口號要求“有警必接，有險必救”。那么一旦對外公布即發(fā)生自我約束性的法律效力，也同時意味著無論風吹雨打，公安部門必須本著言行一致的原則出警，否則即構成了行政不作為。

(3)行政合同、行政承諾中等契約行為引起的作為義務。行政合同又稱行政契約，是指為執(zhí)行行政公務，與行政相對人確定雙發(fā)權利義務關系的協(xié)議。當然這種合體必須以有效為前提，行政合同所約定的內(nèi)容便會產(chǎn)生大量的行政作為義務。比如，在種植葡萄的合同中，若約定鄉(xiāng)政府須提供符合技術標準的葡萄種子，那么提供合格、合適的葡萄種子便成為行政作為義務了。行政合同是行政主體運用合同方式進行行政活動，有利于行政主體追求民主行政、規(guī)范行政。行政承諾并非專業(yè)的行政法術語，在行政法理論上，行政承諾既可依相對人的申請產(chǎn)生，亦可由行政機關的單方行為作出。比如公安機關發(fā)布通緝令并懸賞積極舉報和揭發(fā)犯罪嫌疑人的公民。那么若舉報屬實，公安機關就必須對相關的舉報人兌現(xiàn)承諾，否則構成行政不作為。

(4)先行行為引起的作為義務。先行行為引起的作為義務是指由行政主體先實施的行為，使行政相對人的合法權益處于可能被侵害的危險狀態(tài)，該行為即要求行政主體采取進一步的措施阻止危險的發(fā)生以保護行政相對人的合法權益。比如公安部門在刑事偵查過程中扣押了犯罪嫌疑人的相關物品，那么遂產(chǎn)生了公安機關必須妥善保管扣押物的后續(xù)義務。若作為行政主體的公安部門不妥善保管，則公安部門便有不作為的嫌疑而產(chǎn)生相關的作為義務。

(5)基于信賴利益而產(chǎn)生的行政作為義務。信賴利益是民法帝王條款“誠信原則”在行政法領域的擴充與體現(xiàn)。信賴利益是指公民基于對公權力機關的公益性與所作出行為的先定性而產(chǎn)生的合理期待與信賴。信賴利益涵蓋了民眾對行政主體的合理期待性，亦包含了基于行政主體自身的公信力而產(chǎn)生的必要信賴。公權力在作出某種行政行為時，公民就有理由對其產(chǎn)生合理期待與信賴的可能，公民的此種信賴要求公權力機關賦予一定的后續(xù)作為義務。比如鄉(xiāng)政府提倡大家種果樹致富，那么對鄉(xiāng)政府所提供的果苗，公民便會可能產(chǎn)生信賴利益。公民相信鄉(xiāng)政府提供的果苗符合各種標準，為免檢產(chǎn)品，對果苗質量的信任就是基于對公權力作出的行政行為的一種信賴。如若果苗為次品或根本不可能成活，則倡導并提供果苗的鄉(xiāng)政府侵犯了公民的信賴利益。

3、行政機關有能力履行作為義務。

行政不作為除了須具有法定義務的前提之外，行政不作為的的義務履行主體必須具有作為的可能性與能力。即行政機關有能力為之，且行政不作為必須以尚未構成犯罪為限制條件。比如公安部門在接到公民報警后及時出警，但因為路上堵車而未能及時趕到被公民控告為行政不作為顯然是不合時宜的，這對公安部門及民警的作為義務要求顯得過于苛刻了，在客觀不可能的情況下過分的要求行政主體做出一些行政行為顯然是沒有辦法達到的。又如在出警的路途上，民警遇上打架斗毆等傷人事件，這時候民警是否該停下來及時勸止打架還是對其視而不見，不聞不問只管奔赴報警地?若此時民警因為路途阻止打架斗毆事件延誤了對報警人的救助時間，我們依然不能認定公安機關的不作為。因為在確實是由于客觀原因等而無法有效履行作為義務時，我們不可將行政主體的行為認定為行政不作為。另外行政不作為也排除了已經(jīng)構成犯罪行為的行政行為。即行政不作為須以尚未達到犯罪標準為限制條件，因為一個行政行為如果觸犯刑律而構成了犯罪行為就不再納入行政法的考察范圍了，而需要進入刑事法領域的司法審查了。那么此時的行政行為應當以刑事程序優(yōu)先原則排除行政訴訟法的司法審查。

4、行政不作為僅指程序上的不作為，不應包括內(nèi)容上的不作為。

行政主體的不作為僅指行政主體在程序上沒有做出任何的明示拒絕、或者沒有按照法律法規(guī)的規(guī)定完成一系列的程序性過程。行政行為是程序與內(nèi)容合一的復合型行為，而在具體的行政行為中，很有可能是行政行為在程序上已為，但內(nèi)容上是不作為，在這種情況下不能將其認定為行政不作為，行政相對人亦不能以此為由起訴行政主體不作為。若對這個行政行為本身不服，當事人可以通過行政復議或司法途徑進行救濟，以保護行政相對人的相關權益，即只要負有作為義務的特定行政主體依照法律的相關規(guī)定已經(jīng)完成了規(guī)定性的系列程序行為，則就不可再將其認定為行政不作為。同時，行政不作為亦排除了行政主體已經(jīng)作出了諸如明示拒絕等拒絕行為，因為行政主體的明確拒絕就已經(jīng)作出了明確的意思表示履行了法律所規(guī)定的行政義務，而非完全無所作為。

(二)行政不作為的危害：

1、行政機關的行政不作為直接侵犯了公民的合法權益。

政府成立的重要目的之一就是保護公民的生命財產(chǎn)安全，保護民眾的合法權益不受損害。憲法就像是公民與國家之間締結的合同與協(xié)議，在憲法的制定過程中，民眾自愿放棄和讓渡部分權利是為了給予政府一定的權限以更好的保護好民眾的生命財產(chǎn)安全，以更好地服務于大眾。而行政機關的不作為是對民眾可期待利益、民眾對政府信賴利益的傷害，是政府對民眾的“憲法”上的違約。行政不作為無論是表現(xiàn)為對公共利益維護權的放棄，還是表現(xiàn)為對公民個人利益維護權的放棄，都會造成社會危害后果。設想一下，當公民遭到歹徒的搶劫撥打110，而公安機關怠于出警甚至根本不出警，直接損害的是公民的生命財產(chǎn)安全。公民本可以通過向公安部門求救并獲得保護，但因為行政機關的行政不作為而致使其合法權益受到不應有的傷害。又如當公民向有權機關申請授予職業(yè)資格證，有權的行政機關無故拖延或者干脆不作說明和告知理由而直接拒絕授予時，這時候公民可能因為行政不作為而無法獲得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證、律師執(zhí)業(yè)證等執(zhí)業(yè)證書從而不能從事自己本可從事的職業(yè)進而無法獲得收入來源，這時，行政機關的行政不作為顯然侵害了公民的合法權益。行政機關的行政不作為將導致民眾的合法權益受損，若沒有法律制度的救濟，不將行政不作為納入司法審查顯然有悖于依法治國的方略。因此，行政機關的行政不作為直接侵害了公民的合法權益，并且需要得到法律框架內(nèi)的保護與救濟。

2、行政不作為助長了官僚主義、形式主義的機關陋習，違反了依法行政的基本原則。

官僚主義、形式主義是機關的一大陋習，官僚主義本質上就是沒有樹立服務意識，沒有存為人民服務之心。而形式主義更是一種隱蔽的官僚主義，雖然表面上都做了或者推來推去而不采取實質性的措施解決實際問題。而行政不作為是對官僚主義和形式主義作風的法律概括和抽象，官僚主義和形式主義的法律本質就是不作為，是行政機關沒有運用好法律賦予其的職權為民眾辦實事，為人民服務。同時顯而易見的是，行政不作為也肯定是行政機關沒有依法行政，未能充分運用好法律賦予其的職權來履行其法定職責與義務。因而行政不作為違反了依法行政的行政法基本原則。

3、行政不作為損害了行政機關的威信與信譽，有損政府在民眾心中的形象。

依法行政、為人民群眾辦實事、建設服務型政府、為人民服務是黨和政府的共同心愿和價值訴求，但行政不作為因行政機關的不作為、怠于作為而致使民眾的期待落空，使政府的目標成為一句空話。行政不作為的根本特征在于行政機關有能力為之，且有義務當為之而拒絕作為。行政機關的不作為不僅是政府職能的缺位與錯位，更是嚴重傷害了民眾對黨和政府的信任與感情。行政機關只有通過運用手中的職權履行法律等規(guī)定的義務才能獲得權威與威信，但行政不作為卻消解了行政機關的威信，同時也不利于樹立政府在人民群眾心目中的良好形象。

三、從案例中分析行政不作為訴訟案件的現(xiàn)狀

案例一，李某系市床上用品廠下崗職工，企業(yè)自改制后，一直失業(yè)在家。2007年6月，李某向市勞保局提出書面申請，申領《再就業(yè)優(yōu)惠證》，市勞保局依據(jù)該局、工商局、國稅局、地稅局四部門制定頒布的《再就業(yè)優(yōu)惠證管理辦法》的規(guī)定，不予發(fā)給李某《再就業(yè)優(yōu)惠證》。李某對此決定不服，向人民法院提起訴訟。市勞保局辯稱，李某的申請時間大大超過了其應申辦優(yōu)惠證的時限，亦無再次申領的理由和依據(jù)，且本案的實質是李某不服四部門聯(lián)合頒布的《再就業(yè)優(yōu)惠證管理辦法》而提起的行政訴訟，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第12條的規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。在案件審理過程中，雙方就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否應發(fā)放《再就業(yè)優(yōu)惠證》的問題爭執(zhí)不下。后經(jīng)法院多方溝通，市勞保局表示愿意履行法定職責，李某遂撤訴。

案例二，村民王某因與鄰居之間有糾紛，建房申請長期得不到批準。2003年，在王某第一次提起訴訟后，鎮(zhèn)政府承諾予以批準其建房申請，王某撤訴。但直到2006年鎮(zhèn)政府仍未予以批準，故王某第二次向法院起訴，法院判決鎮(zhèn)政府履行審批的法定職責。2007年初，鎮(zhèn)政府向王某送去了一紙通知，告知村的規(guī)劃已經(jīng)修改，對王某原地建房的申請不予批準。王某遂第三次提起訴訟，要求鎮(zhèn)政府履行批準建房職責，但王某被告知，鎮(zhèn)政府已經(jīng)履行了對其申請進行審批的職責。王某面對著法院的告知，一臉的迷惘，三起官司最終還是回到了原點。

(一)行政不作為訴訟案件的現(xiàn)實困境：

自1990年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布實施以來，我國的行政訴訟有了極大的發(fā)展，也涌現(xiàn)出了一些行政不作為訴訟案件，行政相對人通過司法監(jiān)督，來督促行政機關依法履行職責，其進步意義是不言而喻的。但總體來說，我國的行政不作為訴訟制度的現(xiàn)狀并不是很理想。在筆者列舉的以上兩案例中，也反映了司法實踐中審理行政不作為訴訟案件的困境。

1、審判難，撤訴率高。

在我國行政審判實踐中,撤訴率一直居高不下,撤訴成為行政案件結案的主要方式。行政審判中出現(xiàn)的撤訴,有一部分是被告變更具體行政行為或者是原告明知自己理虧而撤訴, 如新余兩級法院受理的5件行政不作為訴訟案件，均以被告履行了法定職責、原告撤訴結案。但更多的屬于非正常撤訴。所謂非正常撤訴是指在行政審判中,原告在自己的合法權益未能充分得到保護的情況下,因受到外界的影響或不當干預,被迫放棄自己的訴訟權利而撤回起訴。[楊成，邵毅超：《我國行政審判存在的問題及其根源分析

2、執(zhí)行難，效果欠佳。

《中華人民共和國行政訴訟法》第65條第3款第2、3、4項規(guī)定，對行政機關拒絕履行判決裁定的，人民法院可采取三條措施：一是在判決規(guī)定的期限內(nèi)不履行職責的，從期滿之日起，對行政機關按日處50元至100元的罰款;二是向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議;三是對拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。但是這些措施都不具有執(zhí)行的直接性，因而在司法實踐中，判決責令行政機關限期履行，行政機關不依限定期限履行或久拖不作，人民法院對此仍無法執(zhí)行。

(二)行政不作為訴訟困境的原因分析：

1、立法不健全，缺乏審理依據(jù)。

行政不作為訴訟案件與普通行政案件相比，在訴訟主體、起訴期限、舉證責任等方面具有其自身特點，而《中華人民共和國行政訴訟法》及司法解釋對行政不作為訴訟的規(guī)定并不多，雖然對行政不作為的起訴期限、舉證責任、判決方式等提供了基本規(guī)則，但對諸如確定和掌握行政訴訟受案范圍、司法審查標準、判決形式的具體適用等，均沒有明確具體的規(guī)定。對于行政不作為訴訟中的這些問題，從行政訴訟法立法階段，到頒布之后乃至現(xiàn)在;無論是立法機關、行政機關、司法機關還是行政法學界，出于不同角度及各個層面，均存在著一些認識、理解上的差異抑或爭議，因而在審理個案中，因欠缺審理依據(jù)而導致各地司法審判標準不一。鑒于此，在本文的第四部分，筆者試依據(jù)現(xiàn)行有關法律和司法解釋，結合行政審判實踐，對此作些粗淺的思考與探究。

2、依法行政意識淡薄，司法環(huán)境不理想。

有些地方的黨政領導行政法治觀念淡薄，行政集權意識、長官意志濃厚。出于狹隘的地方和部門利益考慮，對行政訴訟不理解、不支持。認為法院對行政行為的司法審查束縛其行使行政職能，以領導指示、黨委政府意見、協(xié)調(diào)會、聯(lián)席會等方式予以干涉，在涉及城建、規(guī)劃、土地等一些所謂政府形象的行政行為時尤為突出。另外，許多公民對行政救濟途徑缺乏一般性了解，發(fā)生行政爭議后，不知告、不會告、不愿告、不敢告的情況較為普遍，難以形成依法申請司法救濟的理想環(huán)境。加之有些行政執(zhí)法機關對自已作出的行政行為心里沒底，怕當被告怕敗訴，通過各種方式給相對人施加壓力，使一些相對人怕起訴后遭到報復，今后可能會受到更為不利的影響，而對行政訴訟望而卻步。

四、行政不作為訴訟受理和審理中的問題及分析——以行政訴訟的受案范圍和裁判形式展開。

(一)行政不作為訴訟的受案范圍問題與分析：

受案范圍決定了人民法院對行政機關等行政主體的行政行為司法審查的廣度與深度，受案范圍若過于寬泛，一方面不利于行政權的效率化運行，使得司法權過度干預行政權，另一方面，在客觀上也使得人民法院有限的司法資源無力承載。受案范圍若過于狹小，大量侵害公民、國家社會權益的行政不作為訴訟無法進入到司法審查環(huán)節(jié)受到應有規(guī)制，也將進一步的助長官僚主義、形式主義的作風，同時也無法有效保護好公民、組織的合法權益。在審判實踐中，顯然行政不作為訴訟的受案范圍因過于狹小而急需擴大，否則保護公民、組織避免行政不作為的侵害將成一紙空文。綜觀目前的立法規(guī)范，現(xiàn)行的受案范圍立法主要體現(xiàn)在行政訴訟法及其相關的解釋中?！缎姓V訟法》有關受案范圍的法律條文包含了客觀存在、含義固定的法律規(guī)范。它強調(diào)我們所要做的僅僅是“正確理解法律”、“符合法律”。根據(jù)行政訴訟法第2條、第11條、第12條的的規(guī)定，只有當行政行為侵害了公民的生命財產(chǎn)權益時，行政不作為才具有可訴性，而其他諸如公民的選舉權、就業(yè)權、休息權等卻不置可否或并沒有在法律適用上達成一個基本的共識。另外像侵害社會公益、國家利益的行政不作為行為能否進入行政不作為訴訟或者具有明確的受理依據(jù)與否都是值得認真研究和探討的問題。因而針對現(xiàn)行的立法規(guī)定及相關的司法實踐中所遭遇的案例，筆者以為即使立法無法一時的更改與修訂也不妨礙我們對行政不作為訴訟受案范圍的司法實踐的總結與現(xiàn)行法律對行政不作為訴訟受案范圍的反思。因此，筆者主要從侵害公民的其他權益的行政不作為、侵犯國家、社會的公益性行政不作為、抽象性行政不作為等視角予以展開和細致分析。

1、關于司法實踐中對侵害公民的合法權益的行政不作為是否只局限于侵害公民的生命權和財產(chǎn)權?亦或應當涵蓋除生命權和財產(chǎn)權之外的其他權益?

根據(jù)行政訴訟法第2、11、12條的受案范圍的相關規(guī)定，我們知道凡是涉及到行政相對人人身權和財產(chǎn)權以外的具體行政不作為，須有單行法律法規(guī)作出肯定性的規(guī)定，方可進行司法審查。但在如何理解侵害公民的具體合法權益上，筆者以為目前學理上的研究與司法實踐對受案范圍的具體理解和法律適用均有失偏頗。我們應當對行政不作為訴訟的受案范圍進行重新審視，在界定行政不作為訴訟受案范圍上對相關的法條進行全面的解讀。關于行政不作為訴訟的受案范圍是否應當局限于生命權和財產(chǎn)權等狹隘的“合法權益”還是需要進行擴充并非是一個立法問題，而主要是一個法律的解釋技術與司法理解與具體操作的問題。當公民申請向有權機關頒發(fā)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證時，而負有頒發(fā)相關證書的特定義務主體拒絕時，公民能否提起行政不作為訴訟，答案是顯而易見的。但在這個具體的案例中，行政主體即有權頒發(fā)證書的行政主體并未侵害公民的生命權或者財產(chǎn)權而主要是其就業(yè)權。當然也有人會認為侵犯了就業(yè)權也間接地侵害了公民的財產(chǎn)權，但此種理由就顯得就有點牽強了，僅從本案的直接侵害結果來看，事實并非如此。因此，受到司法保護的行政相對人的合法權益不應當僅僅局限于生命權和財產(chǎn)權，而應當擴充到公民的各種自由、利益、權能與資格等，包括政治、經(jīng)濟、社會、文化等各個方面。因而筆者認為行政不作為訴訟的受案應當擴展到對公民的各種權利與利益的保護而不是僅僅局限于侵害生命權和財產(chǎn)權的行政不作為。

2、關于侵害國家、社會公共利益的公益性侵權的行政不作為能否進入司法審查的范圍?

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的相關規(guī)定，只有對具體侵害了公民個人權益的行政不作為才能進行司法審查，而侵害社會、國家等公共利益的行政不作為是沒有可訴性的。一方面，在目前的立法格局與司法實踐的三大訴訟領域中均無公益訴訟制度，即使有也僅僅是通過檢察機關行使國家賦予其的法律監(jiān)督權督促相關單位進行起訴以保護國家、社會的公共利益;另一方面，由于公共利益的難以界定及缺乏相關的起訴主體、恰當?shù)呐涮追沙绦虻仍?，侵害公益的行政不作為至今還徘徊與游離在司法審查的視野之外。公共利益與個人利益密不可分，這就意味著一方面公共利益得不到保護，最終也將損害公民的個人權益而重復的上演“公地悲劇”。此外，有時候公共利益很難說有其獨立存在性的必要，因為公共利益自身的難以界定而造成的模糊性，可以具體分解為實在的個人利益因而無獨立訴訟的必要性。筆者亦承認公共利益很多場合都是依附于個人利益而粘結在一塊的，但是公共利益同樣有其獨立存在的必要性。比如國有土地大量征用后閑置與荒廢，如果征用方不聞不問，很難說這是侵害了誰的具體權益?也無法因為其侵害了某個具體公民的利益而得以進入訴訟的程序為司法所關注。又比如環(huán)境保護問題，大量的垃圾傾倒與未及時處理而被狂風吹得滿城盡是，這顯然是嚴重的破壞了環(huán)境與妨礙了公眾健康。但如果無法以公益行政不作為的形式進入訴訟，這類行政不作為又如何能得到司法的審查與有效地規(guī)制?從另外一個意義上來說，城市環(huán)境的破壞也確實在侵害每一位公民的身體健康權，顯而易見的是公益無法保護最終亦將危及到公民的具體合法權益。因而筆者主張將侵害國家、社會的公益性行政不作為納入司法審查的范圍，通過訴訟的制度化救濟渠道實現(xiàn)對公共利益的有效保護，并進而在整體上避免因行政不作為而導致對公民合法權益的侵害。

3、抽象行政不作為是否有必要與可能納入行政不作為訴訟的受案范圍?

按照行政行為可分為具體行政行為與抽象行政行為的分類，行政不作為亦可分為具體行政不作為與抽象行政不作為。具體行政不作為可以進入訴訟程序這是已經(jīng)明確了的。但對于抽象行政不作為呢?在本文的一開始對行政不作為的內(nèi)涵予以界定時是舍棄了抽象行政不作為。按照行政訴訟法的基本理論，只有一個具體行政行為才可能進入司法審查，即具體行政行為是討論一個行政行為有無可訴性的前提。從這個意義上來說，我們是否定了抽象行政不作為可以進入行政不作為訴訟的。在楊春庭訴南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法一案中江寧區(qū)政府的行政規(guī)范制定權受到了法定義務的制約，其沒有履行法定義務，即構成了抽象的行政不作為?，F(xiàn)行行政訴訟法排除了抽象行政行為的司法審查，而目前對抽象行政行為的監(jiān)督又缺乏有效性。從楊春庭訴江寧區(qū)政府這個個案來說，對抽象行政不作為是有可能性和必要的。因為具體行政不作為可能只是損害一個或者兩個公民的合法權益，而抽象行政不作為則把范圍遠遠擴大了，不僅有可能大范圍的侵害公民的合法權益。而且這種行政立法不作為或者說對于本級行政機關的違法性規(guī)章或者規(guī)范性文件不予及時清理也嚴重損害了上級法律法規(guī)的效力，破壞了社會主義法制的統(tǒng)一。同樣，法律法規(guī)因為行政機關的立法不作為而大打折扣意味著法律還未進入實施階段已經(jīng)對社會關系的調(diào)整鞭長莫及了。當然也可能有人認為：按照立法法的相關規(guī)定，下位法違反上位法是自然無效的，另外違法性的法律法規(guī)文件可以通過提交全國人大常委會來審查，但試想一個法律在還沒有正式出臺與實施就遭遇“立法打架式”的內(nèi)訌，法律執(zhí)行力與效果又該如何去保證呢?另外，我們把目光轉向域外立法例，在法治成熟與發(fā)達的法國，發(fā)生在行政了立法領域中的行政不作為是可以接受訴訟救濟的。法國的這種域外經(jīng)驗值得我們參考與借鑒。因而無論是從保護公民的合法權益免遭行政不作為侵害的行政訴訟法立法初衷還是對于有效維護社會主義法制的權威與統(tǒng)一，亦或是域外立法例的參考與有效實踐，我們對將抽象行政不作為納入司法審查有著急切的需求和刻不容緩的期待。因而，筆者主張逐步地將抽象行政不作為訴訟吸收到立法之中，將行政不作為訴訟擴展到抽象不作為領域而不再僅僅局限于具體行政不作為。

(二)行政不作為訴訟的裁判形式問題與分析

判決是人民法院對案件審理中的實體問題所作的法律意義上的宣告。采取何種判決形式直接關系到判決履行的可能性與可行性。判決的具體種類與執(zhí)行強度都將最終性地決定了判決的實際效果與司法審查的力度與強度。

1、行政不作為訴訟的判決形式體系。

行政訴訟法第54條賦予了人民法院四種判決形式，即撤銷判決、維持判決、變更判決和履行判決。在《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中又補充了兩種判決形式，即駁回原告訴訟請求判決和確認判決。綜合以上共有六種可能的判決形式，但在司法實踐中因為撤銷、變更判決等形式可能都不大適用。我國目前對行政不作為訴訟中主要采取的判決形式主要有：①履行判決：判決行政主體履行相應的職責 ②確認判決：確認行政不作為為違法③駁回判決：駁回原告的訴訟請求。行政不作為訴訟主要適用以上三種判決形式，其中履行判決即判決行政主體履行相應的判決又是最主要的判決形式。三種判決相互補充構成了行政不作為訴訟判決形式的嚴密體系，以給予行政相對人最全面的救濟全方位地保護好行政相對人的合法權益。同時，法律亦對每種的判決形式限定了嚴格的適用條件。從履行判決來說，其的確必須以行政不作為違法成立為前提，但不能據(jù)此得出結論：對構成行政不作為違法的具體行政行為，法院只能作出履行判決2010年9月20日訪問。]比如在公安機關在接到110的警報后未及時出警，此時若判決公安機關履行職責就沒有什么意義了，而只能判決確認行政主體的不作為行為違法。因為對其行政不作為的違法確認是人民法院進行國家賠償?shù)闹匾罁?jù)，因而確認判決亦是行政不作為訴訟的重要裁判形式。

2、關于駁回判決與確認判決的分析。

駁回原告訴訟請求的判決因其簡單明了，且對案件審理的實體問題作出明確的答復，完成了對行政行為的司法審查內(nèi)容，因而在此筆者不作過多闡述。在具體的司法實踐中，確認行政不作為行為違法的確認判決被廣泛運用主要基于以下兩種情況：①行政主體不依法履行相應職責，但判決其繼續(xù)履行已無實際意義，這時候法院在判決行政主體履行相應職責已無必要因而采用確認判決更加妥當。②原告即行政相對人僅就對行政主體行政不作為的行為提起違法確認之訴，而并未要求其履行相應職責，那么根據(jù)不告不理的訴訟原則，人民法院只需作出確認行政不作為違法的確認判決即可，而無需作出履行判決。但是為了避免累訟與重復性訴訟，人民法院在審理時有義務告知行政相對人可以一并提起行政主體履行相應職責的訴請，同時就同一行政不作為行為在人民法院就該案已經(jīng)做出確認判決的，行政相對人不可以就判決履行之訴重復提起訴訟，但是為了保障其相應的合法權益及按照國家賠償法的相關要求，行政相對人可以就此提起行政不作為行為的國家賠償之訴。

3、關于行政不作為訴訟中履行判決的分析。

在司法實踐中對判決形式爭議比較大的主要是判決履行之訴，判決履行之訴一直因為其判決的軟弱性和執(zhí)行效果差為社會公眾所詬病。而若對行政不作為司法審查力度和廣度過大的話，容易產(chǎn)生司法權過度干預行政權并阻礙行政效率的嫌疑。雖然我國并非三權分立的國家，但事實上立法權、行政權、司法權的相對獨立與相互制約在我國還是客觀存在的，與西方三權分立國家的區(qū)別在于我國的行政權與司法權是由立法權所衍生，是對立法權的具體執(zhí)行與補充調(diào)整。而非完全的三權相互獨立與相互制約。行政權與司法權的相對獨立性要求司法權不可對行政權進行過多的內(nèi)容性干預，而只能止步于合法性的審查。對于行政不作為案件的判決內(nèi)容關系到司法權對行政權監(jiān)督的廣度和深度，而這一點完全可以由立法明確加以規(guī)定。但在司法實踐中，履行判決只賦予了人民法院強制要求行政主體履行相應職責的權限而并未對行政主體的履行時間、履行方式、履行地點等做出明確而詳細的規(guī)制。這樣帶來的后果便是對于是否已經(jīng)履行行政作為，行政主體與行政相對人很可能發(fā)生新的爭議，從而產(chǎn)生“舊仇未了，又添新恨”的病態(tài)性訴訟景觀，而且如果行政主體反復的履行并未滿足行政相對人的要求而又重新被提起訴訟，被反復地進入司法程序，亦是對司法資源的大量占用與浪費，這種毫無效率的訴訟不但加大司法的運行成本，也在不斷地侵蝕、損耗民眾對法律、依法治國的信任。這種惡性循環(huán)的必然結果即是以履行判決為代表的行政訴訟失去了存在的價值與必要，人們也不再對人民法院的行政訴訟程序懷揣信任。判決的折扣性履行甚至零履行將使法治社會流于形式，因而筆者以為需要對公眾所長期詬病的履行判決進行一次整體性的革新與調(diào)整：在履行判決中加入行政主體履行其相應職責的履行方式、履行程序、履行強度等操作細節(jié)，而不再停留于判決履行的籠統(tǒng)內(nèi)容。而這也意味著司法審查無論是廣度還是深度都對行政不作為的行政專業(yè)性活動進行全面性的介入。這也要求行政審判隊伍高度專業(yè)化的水準，否則難以保證判決的質量，也很難得到行政主體的理解與認可、乃至對判決的履行。

五、對完善行政不作為訴訟制度的思考

(一)提升行政審判隊伍的專業(yè)化水準，加強行政人員與審判人員的溝通交流。

行政審判隊伍的建設一直因為行政訴訟自身的薄弱而未能得到重視，而這也使得本就處于邊緣化的審判隊伍更因為頻繁的法院輪崗制而無法穩(wěn)定隊伍的素質，也無法保障具備豐富行政審判經(jīng)驗的業(yè)務骨干充實到行政審判領域。行政審判的專業(yè)化水準過低不僅導致公眾對行政訴訟喪失信心，更為重要的是行政機關也無法理解和認可人民法院對其進行的司法審查和作出的相關判決，因而提升行政審判隊伍的專業(yè)化水準是行政訴訟重獲信任與人民法院對行政活動進行司法審查的重要前提。目前的行政審判人員大多缺乏行政實務經(jīng)驗而不能有效應對行政審判工作，且行政人員也缺乏豐富的法律知識與精密的審判技巧亦無法滿足行政不作為訴訟對專業(yè)行政活動的深度審查與干預。因而解決辦法是讓行政審判骨干去行政機關參加培訓教育獲得必要的專業(yè)行政知識，或者直接去行政機關掛職鍛煉以深入了解行政運作的基本原理與流程，獲得必要的行政實務經(jīng)驗。另外，反向的思路也可以在行政實務專家進行擇優(yōu)選拔并集中培訓法律知識并遴選到人民法院從事行政審判工作亦不失為是提高行政審判專業(yè)化水準和公信力的一種辦法。

(二)在行政訴訟中引入專家陪審制，提供專業(yè)意見以供合議庭參考。

根據(jù)我國人民法院中人民陪審員制度的設計，可以考慮在組建合議庭時選擇有豐富行政理論與實務經(jīng)驗的行政專家進入合議庭參與行政審判工作。但因為陪審員制只適用于一審案件，在二審中引入專家組建合議庭便遇到了制度設計局限。筆者以為可以適當?shù)慕梃b英美法系的專家陪審團制度，在人民法院審理專業(yè)行政案件要對行政主體的行政不作為進行實體性介入和深度審查時，讓行政理論與實務經(jīng)驗豐富的行政專家以獨立第三方的專家團形式為合議庭出具一份獨立的意見書或建議報告，為行政審判的庭審工作提供來自實務界的參考與專業(yè)的意見。這不僅能夠有效動員行政機關主動投入到訴訟的機制中來解決行政爭議與糾紛，以提升司法的認可性與認同度，也能在內(nèi)容上充實人民法院對行政不作為進行履行判決時的深度介入的正當性。因為目前反對司法審查過度的介入行政權的行政內(nèi)容、行政程序等專業(yè)性活動的重要理由便是行政審判人員的專業(yè)素質與水準還不足為其司法審查提供正當性前提。但事實上，人民法院若不對履行判決的程序、方式與履行的其他細節(jié)進行一個交代或者干預，僅強制要求行政主體履行相應職責的履行判決很可能成為一紙空文而無法得到有效落實，任何行政行為必須接受司法的最終審查而不是任由行政主體自行設立標準與自我審查是現(xiàn)代司法終局性的必然要求。因為“任何人都不能做自己的法官”的法諺一再地告誡只有監(jiān)督才能有效地落實和保障公眾的權利免于非法的侵害。在履行人民法院的強制要求履行判決時，僅靠行政主體的自律，或者對于如何履行、怎么履行等履行的細節(jié)由行政主體進行隨意的自由裁量，那么履行判決的履行質量、履行力度很難得到保障并讓民眾信服。因而筆者主張必須要對行政不作為訴訟的履行判決進行細化，依據(jù)案件的實際情況，對行政主體如何履行、怎樣履行作出一個合理且有具備可操作性的細化判決，以從源頭上根除行政判決流于形式的可能性。

蘇力曾經(jīng)說過：“結論只是人們?yōu)榱送顺瞿骋痪唧w研究時的一個比較有效又體面的戰(zhàn)術或策略”。因而從某種意義上來說，結論既不可能是唯一的，也未必存在絕對的對與錯之分。行政不作為訴訟因為隱蔽性等原因難以被理論界及實務界所關注，行政不作為訴訟已經(jīng)逐步成為一種獨立的行政訴訟類別和重要的訴訟景觀，雖然在行政訴訟整體推進緩慢的大環(huán)境下，行政不作為訴訟在短時間內(nèi)也不會有爆發(fā)性的增長與實質性的突破，但這不能成為阻礙我們關注行政不作為訴訟的理由，也不能阻擋我們推進對其的理論深化與司法實踐的經(jīng)驗提煉。本文以界定行政不作為的概念并從剖析其危害性入手，結合近年來司法實踐尤其是具有重大影響的典型行政不作為訴訟案例對行政不作為訴訟的受案范圍、判決(裁判)形式進行了重點性的展開，尤其是對行政不作為訴訟遇到的困境與可能應對的建議與方案進行了一個淺顯的探討，以期能為行政不作為訴訟引起公眾關注，并為推動其發(fā)展盡一點綿薄之力。在依法治國方略已成為全社會的普遍共識并被深入推進的情況下，建設法治政府、服務型政府成為社會治理的基本目標的形勢下，關注和推動行政不作為訴訟是依法行政的必然要求，寄望于通過人民法院對行政權進行合理的干預與司法審查是司法權監(jiān)督行政權、制約行政權，并保障公民合法權益的重要可能路由與現(xiàn)實的暢通渠道。