鄭嘉軒，上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所律師助理。

對(duì)于非訟業(yè)務(wù)律師，盡職調(diào)查是一個(gè)非常廣泛的概念，但有兩種類型的盡職調(diào)查是非常重要的，一種是證券公開發(fā)行上市中的盡職調(diào)查；另一種是公司并購中的盡職調(diào)查。前者是為確認(rèn)發(fā)行人符合我國相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)發(fā)行人的法律事項(xiàng)及信息進(jìn)行調(diào)查、核查和驗(yàn)證，并對(duì)發(fā)行人法律事項(xiàng)充分披露的過程。而后者則是為了減少交易雙方信息的不對(duì)等，通過律師的調(diào)查工作了解目標(biāo)公司的敏感信息與法律風(fēng)險(xiǎn)。

收購方很難像目標(biāo)公司及出售方一樣了解全面、細(xì)致、真實(shí)的信息，因此在收購中存在各方面的、有意或無意的瑕疵。對(duì)于收購方來講，盡職調(diào)查便成為必要。本文主要著重于公司并購中律師盡職調(diào)查的重點(diǎn)調(diào)查要點(diǎn)和技巧。

盡職調(diào)查中“盡職”一詞，實(shí)則表達(dá)了律師在調(diào)查過程中負(fù)有的勤勉盡責(zé)義務(wù)。這要求律師對(duì)自身業(yè)務(wù)行為的全部有所依據(jù)并且保證真實(shí)、完整、準(zhǔn)確，在工作開展中以其專業(yè)能力與專業(yè)敏感度去發(fā)現(xiàn)問題、處理問題。這種專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的勤勉不僅適用于律師出具法律意見時(shí)，而是貫穿于整個(gè)法律盡職調(diào)查當(dāng)中。

在進(jìn)行盡職調(diào)查之前首先要了解此次調(diào)查的目的，包括了委托人對(duì)于此次交易希望了解的信息，以及目標(biāo)公司業(yè)務(wù)涉及的重點(diǎn)內(nèi)容。比如房地產(chǎn)企業(yè)要著重審核目標(biāo)公司的土地、房屋權(quán)屬，生產(chǎn)型企業(yè)要注意把控目標(biāo)公司的環(huán)境評(píng)價(jià)等。這些內(nèi)容決定了本次收購的成功與否與收購的價(jià)值，而準(zhǔn)確把握盡職調(diào)查的目的有助于之后對(duì)調(diào)查工作有一個(gè)較為完整細(xì)致的安排。

前期調(diào)查

在向目標(biāo)公司出具調(diào)查清單之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行基本的調(diào)查，調(diào)查內(nèi)容包括公司基本的信息，業(yè)務(wù)內(nèi)容及相關(guān)法規(guī)，還可以向目標(biāo)公司與委托人了解公司的大致信息。尤其是公司所在行業(yè)的特殊法律法規(guī)，以及地方規(guī)章、行業(yè)準(zhǔn)則。這類信息的收集應(yīng)當(dāng)在前期工作中就逐步了解、熟悉并掌握，有助于明確界定的工作范圍，把握進(jìn)行審閱時(shí)工作的角度和重點(diǎn)，方便計(jì)劃之后的工作進(jìn)程，也可以有針對(duì)性地制作盡職調(diào)查清單。

詳盡的法律盡職調(diào)查需要較多的時(shí)間和人力，為提高工作效率并節(jié)約人力成本，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的工作目標(biāo)及項(xiàng)目期限等要求確定調(diào)查內(nèi)容清單并在企業(yè)確認(rèn)后開始實(shí)施。某些企業(yè)可能會(huì)因其內(nèi)部資料過于敏感而不愿提供，對(duì)于這類內(nèi)容可以在確定調(diào)查清單時(shí)加以排除，但最好申明僅對(duì)調(diào)查清單范圍內(nèi)的調(diào)查結(jié)果負(fù)責(zé)。

（一）在與委托人確認(rèn)完畢盡職調(diào)查清單后，應(yīng)當(dāng)盡早將清單提交給目標(biāo)公司，令目標(biāo)公司有充足的時(shí)間準(zhǔn)備材料。并在清單中留下經(jīng)辦律師的聯(lián)系方式，以便目標(biāo)公司對(duì)清單內(nèi)容有疑問時(shí)能夠及時(shí)聯(lián)系律師。

（二）在調(diào)查過程中，隨著調(diào)查的不斷深入，需要的材料也在不斷變化，要及時(shí)更新清單內(nèi)容并告知目標(biāo)公司。

（三）在向政府部門調(diào)取相關(guān)資料的時(shí)候，最好由公司職員攜公司公章及介紹信陪同。盡管出于獨(dú)立性原則，對(duì)于政府部門的資料應(yīng)當(dāng)由律師獨(dú)立調(diào)取，但不同地區(qū)政府部門對(duì)于律師調(diào)檔的態(tài)度不同，部分地區(qū)的機(jī)關(guān)單位可能會(huì)拒絕律師憑律師證調(diào)取材料。此時(shí)由目標(biāo)公司員工憑公章及介紹信調(diào)取，提高了調(diào)查工作的效率，而律師陪同也確保了調(diào)取材料的真實(shí)性。

（四）在高效工作的同時(shí)，也要明確盡職調(diào)查的謹(jǐn)慎性，對(duì)于目標(biāo)公司無法提供依據(jù)的供述，應(yīng)當(dāng)做好備注并要求目標(biāo)公司出具相關(guān)的情況說明，以規(guī)避律師自身的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。 

盡職調(diào)查過程中應(yīng)當(dāng)注意對(duì)工作底稿的留存，即使是公司收購中的盡職調(diào)查，也要注意對(duì)于材料的整理及留檔，以保障能夠有效證實(shí)自身已履行勤勉盡責(zé)義務(wù)。

（一）無論是資產(chǎn)收購還是公司收購，重要資產(chǎn)的所有權(quán)一定要落實(shí)：以房屋為例，主要是要落實(shí)到房屋權(quán)屬憑證、四證（《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程開工許可證》）、房屋下的土地的土地出讓合同及土地出讓金支付憑證的落實(shí)。主要驗(yàn)證兩點(diǎn)：權(quán)屬良好證明與權(quán)屬流轉(zhuǎn)。如果目標(biāo)公司不是土地、房屋的原始取得者，在此種情況下，對(duì)所有權(quán)屬流轉(zhuǎn)上的環(huán)節(jié)均要進(jìn)行調(diào)查，以避免存在瑕疵。

（二）權(quán)益障礙：在權(quán)益所有權(quán)落實(shí)的基礎(chǔ)上，需要繼續(xù)查證權(quán)益之上是否負(fù)有障礙。以土地、房屋為例，就是要弄明白：權(quán)益上是否設(shè)有抵押、擔(dān)保等他項(xiàng)權(quán)、是否與第三方共有、權(quán)益的轉(zhuǎn)讓是否需要第三方或政府的審批等等。此類障礙查明的主要目的是為資產(chǎn)價(jià)值或公司價(jià)值的計(jì)算打下基礎(chǔ)，提供依據(jù)。

（三）查明交易對(duì)手的身份、架構(gòu)：對(duì)交易方的公司框架、注冊(cè)等基本信息需要做程序上的查證，對(duì)于股權(quán)收購，尤其要重視目標(biāo)公司的股權(quán)架構(gòu)，以及出資狀況與比例，并審閱公司章程對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有無相關(guān)規(guī)定及制約。

（四）負(fù)債或潛在負(fù)債：法律盡職調(diào)查要盡量通過對(duì)各種文件的閱讀，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)資產(chǎn)或者目標(biāo)公司上的負(fù)債或者潛在負(fù)債，比如正在履行的合同，相關(guān)的貸款合同、對(duì)外擔(dān)保協(xié)議，以及可能或者正在發(fā)生的訴訟。

（五）勞動(dòng)及雇員問題：有無勞動(dòng)爭議、有無違法用工情形等也是在調(diào)查中需要查明的，這里的雇員包括了高管。通過，審閱公司勞動(dòng)合同及相關(guān)協(xié)議、章程，我們需要了解在并購交易完成后，是否按照法律法規(guī)需要留任雇員，是否需要按照聘用合同給予高管高額的遣散費(fèi)等。

（六）訴訟及糾紛：查明訴訟、糾紛的數(shù)量、種類，訴訟及糾紛主要是需要定性和定量。如果是足以阻礙交易進(jìn)行的糾紛，例如涉及主要經(jīng)營內(nèi)容的則需要一早提出；如果訴訟糾紛不足以阻礙交易進(jìn)行，則需要對(duì)訴訟等糾紛進(jìn)行整理并披露，這部分包括已經(jīng)完結(jié)的訴訟以及正在進(jìn)行的、以及將會(huì)發(fā)生的訴訟、仲裁、行政處罰等糾紛。

（七）其他調(diào)查事項(xiàng)：比如環(huán)境、稅務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保險(xiǎn)等，不同的交易，由于各自情況不同，關(guān)注的點(diǎn)也會(huì)略有不同。

原則的總結(jié)和積累并不是那么容易的事情，離開足夠的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的積累，簡單的所謂方法、訣竅并不足以囊括法律風(fēng)險(xiǎn)盡職調(diào)查中所有的事項(xiàng)，本文僅拋磚引玉，列舉了盡職調(diào)查中較為基礎(chǔ)的問題與技巧，歡迎交流及斧正。