作者 | 何芳

出品 | 信貸風(fēng)險管理（ID：minjianjinronglawyer）

本文由本平臺原創(chuàng)，轉(zhuǎn)載需注明作者及出處

根據(jù)義務(wù)移轉(zhuǎn)的程度，債務(wù)承擔(dān)可以分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)，我們一般對免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)討論較多，然而并存的債務(wù)承擔(dān)則較少給予關(guān)注。下面小編就跟大家來聊聊并存的債務(wù)承擔(dān)。

一、并存的債務(wù)承擔(dān)的概念

并存的債務(wù)承擔(dān)，又稱債務(wù)加入，是指原債務(wù)人并不脫離原債務(wù)關(guān)系,而由第三人加入到原存的債務(wù)關(guān)系中來,并與原債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。嚴(yán)格地講,這并非債務(wù)主體變更,而是增加債務(wù)人的人數(shù)。由于第三人的加入,債務(wù)人增加,成為多數(shù)債務(wù)人的債。

二、并存的債務(wù)承擔(dān)的基本特征

1、以原已存在的有效債務(wù)為前提，且第三人所承擔(dān)的債務(wù)僅限于原債務(wù)范圍內(nèi)，不會因債務(wù)人的加入而引起債務(wù)的增加或減少。 

2、第三人承擔(dān)債務(wù)原則上不需取得債權(quán)人的同意，債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人發(fā)出債務(wù)承擔(dān)的通知即可，但在特殊情況下除外（下文說明）。 

3、第三人加入債的關(guān)系后，得以原債務(wù)人對抗債權(quán)人的事由對抗債權(quán)人，但不得以自己與債務(wù)人之間的事由作為抗辯理由對抗債權(quán)人。 

4、并存的債務(wù)承擔(dān)成立后，債務(wù)因原債務(wù)人或者第三人的全部清償而消滅，債務(wù)的消滅因第三人的清償發(fā)生時，在第三人與債務(wù)人之間可能發(fā)生求償關(guān)系。

 三、并存的債務(wù)承擔(dān)的類型

（一）第三人與原債務(wù)人按份承擔(dān)債務(wù)

即債務(wù)人將部分債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān),第三人與債務(wù)人按照約定的份額承擔(dān)債務(wù)。

（二）第三人與原債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)

即第三人加入債權(quán)債務(wù)關(guān)系,原債務(wù)人并不退出,原債務(wù)人與第三人就債務(wù)的全部向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、并存的債務(wù)承擔(dān)與相近制度的比較

（一）與保證相比較

并存的債務(wù)承擔(dān),特別是對于第三人承擔(dān)連帶債務(wù)而言,第三人加入債的關(guān)系主要是起一個擔(dān)保作用。但是,其與保證還是存在較大區(qū)別的。

保證可以分為一般保證和連帶保證。

對于一般保證而言,保證人有先訴抗辯權(quán)，只有當(dāng)主債務(wù)人不能履行債務(wù)時,債權(quán)人才能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此與第三人承擔(dān)連帶債務(wù)的情況是不同的。

而對于連帶責(zé)任的保證,保證人沒有先訴抗辯權(quán),因此債權(quán)人可以越過主債務(wù)人，直接要求保證人履行債務(wù)。因此對于連帶責(zé)任的保證和第三人承擔(dān)連帶債務(wù)這兩個概念,如果拋卻法理上的分析，在實(shí)踐中并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。

（二）與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)相比較

若并存的債務(wù)承擔(dān)為按份承擔(dān),其實(shí)就被轉(zhuǎn)移的部分債務(wù)來說，其與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)在實(shí)踐意義上是相同的。第三人的參與需要得到債權(quán)人的同意,而且債務(wù)人對于已轉(zhuǎn)移的部分債務(wù)可以免責(zé)。

而對于連帶的債務(wù)并存而言,與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)存在較大的區(qū)別,在這種情況下只需要第三人意思表示,不需要征得債權(quán)人的同意，第三人就可加入債的關(guān)系。此時，債務(wù)人不能因第三人的加入而對債務(wù)免責(zé)，故債務(wù)的加入并不影響履行能力問題，也不會對債權(quán)人造成損害，所以第三人不需要征得債權(quán)人的同意，即可加入債務(wù)。

（三）與第三人代為履行相比較

二者的主要區(qū)分在于債權(quán)人能否向第三人主張權(quán)利。

并存的債務(wù)承擔(dān)中的第三人加入原債務(wù)關(guān)系之后，與原債務(wù)人一起對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，第三人成為主債務(wù)人，債權(quán)人有權(quán)直接請求第三人履行債務(wù)；而第三人代為履行中，第三人并不加人原債務(wù)關(guān)系之中，與債權(quán)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人對承擔(dān)人不享有請求權(quán)，在第三人未履行或履行不符合約定的，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張權(quán)利。

至于在實(shí)踐中，如何判定為并存的債務(wù)承擔(dān)還是第三人代為履行，通常以當(dāng)事人的意思表示為依據(jù)。并存的債務(wù)承擔(dān)需有第三人與債務(wù)人特別約定，如約定債權(quán)人對第三人直接享有請求權(quán)，或約定第三人與債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任等。如果沒有此類特別約定，為了對債權(quán)人、債務(wù)人和第三人三方的公平起見，應(yīng)推定為第三人代為履行，這也符合未經(jīng)同意不得為第三人設(shè)定義務(wù)的原則。

五、并存的債務(wù)承擔(dān)的成立條件

（一）以有效的債務(wù)關(guān)系存在為前提

并存的債務(wù)承擔(dān)必須以有效的債務(wù)關(guān)系的存在為前提，如果原債務(wù)關(guān)系不存在或無效，則第三人的債務(wù)承擔(dān)自然無效，否則將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｈ绻⒋娴膫鶆?wù)承擔(dān)發(fā)生后，原債務(wù)關(guān)系被撤銷或解除，則債務(wù)承擔(dān)也會因喪失基礎(chǔ)而失去效力。

（二）原債務(wù)關(guān)系具有可轉(zhuǎn)讓性

實(shí)踐中，大多數(shù)的債務(wù)關(guān)系都是可以轉(zhuǎn)讓的，但《合同法》第79條規(guī)定,根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的、根據(jù)當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的以及根據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的,這樣的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。依照合同性質(zhì)而不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)不得轉(zhuǎn)讓,否則會侵犯債權(quán)人利益；依約定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù),應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù),是法律出于某種社會利益的考量而規(guī)定的,因此更應(yīng)遵守。

對于性質(zhì)上不得轉(zhuǎn)讓的合同債務(wù)，即便債權(quán)人同意，或當(dāng)事人協(xié)商一致同意轉(zhuǎn)讓，也不表明其具有了可轉(zhuǎn)讓性。

對于當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的合同義務(wù)，債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓，意味著已經(jīng)將原來禁止轉(zhuǎn)讓的約定廢除，承認(rèn)了債務(wù)可以轉(zhuǎn)讓，根據(jù)合同法當(dāng)事人意思自治的精神，可以接受這樣的合同義務(wù)成為并存的債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的。

（三）須有債務(wù)承擔(dān)的合意

當(dāng)事人一般通過合同的方式實(shí)現(xiàn)并存的債務(wù)承擔(dān)，包括三種情形

1、債務(wù)人與承擔(dān)人之間的合意

2、債權(quán)人與承擔(dān)人之間的合意

3、債權(quán)人、債務(wù)人與承擔(dān)人之間的合意

    就并存的債務(wù)承擔(dān)而言，如果債務(wù)人與承擔(dān)人之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任，不影響債權(quán)人的利益，不需要債權(quán)人的同意，在債權(quán)人不知情的場合，債務(wù)人與承擔(dān)人簽訂合同，原債務(wù)人僅需通知債權(quán)人即可；如果承擔(dān)的是按份責(zé)任，則必須經(jīng)債權(quán)人的同意才能生效。

  六、并存的債務(wù)承擔(dān)的法律效力

 （一）從債務(wù)的轉(zhuǎn)移

我國《合同法》第86條規(guī)定:“債務(wù)人移轉(zhuǎn)合同債務(wù)的新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù) , 但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外?！贝朔l是否當(dāng)然適用于并存的債務(wù)承擔(dān)呢？實(shí)踐中存在爭議。

因?yàn)閭年P(guān)系具有相對性，第三人在加入債務(wù)之前，很可能對原債務(wù)關(guān)系的具體情況不甚了解，如果苛以其承擔(dān)其他債務(wù),則會大大增加承擔(dān)人的風(fēng)險,不利于承擔(dān)人的保護(hù)。如果在實(shí)踐中，債權(quán)人和原債務(wù)人可以事先告知第三人具體情況,然后再由第三人決定是否仍然承擔(dān)其他債務(wù),這相當(dāng)于達(dá)成合意，三方均應(yīng)遵守約定。  

（二）承擔(dān)人的抗辯權(quán)

并存的債務(wù)承擔(dān)和免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)一樣,新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)。債務(wù)關(guān)系存在無效原因的,承擔(dān)人作為新債務(wù)人,可以向債權(quán)人主張債務(wù)關(guān)系無效；債務(wù)履行期限尚未屆滿的,新債務(wù)人對債權(quán)人的履行請求權(quán)也可以進(jìn)行抗辯。另外,在沒有先后履行順序的雙務(wù)合同中,新債務(wù)人也可以主張同時履行抗辯權(quán)。

（三）第三人的追償權(quán) 

在債務(wù)人和第三人間達(dá)成合意、三方達(dá)成合意產(chǎn)生的并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)中，不管第三人基于何種原因加入債務(wù)，其與債務(wù)人間一般都會對第三人清償債務(wù)后雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，此種當(dāng)事人間對債務(wù)處分的合意理應(yīng)受法律保護(hù)。因此，第三人對原債務(wù)人享有追償權(quán)。

在無約定或第三人與債務(wù)人之間無合意時，第三人在清償債務(wù)后，可依不當(dāng)?shù)美騻鶆?wù)人進(jìn)行追償，因?yàn)閭鶆?wù)人在沒有法律依據(jù)的情況下獲得了利益。但是，如果債務(wù)人對原債務(wù)關(guān)系存在合理的抗辯理由，第三人的清償行為對債務(wù)人造成了不利影響，其只能通過撤銷與債權(quán)人間的合同來實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利救濟(jì)，不享有對原債權(quán)人的追償權(quán)

（四）擔(dān)保人不能以第三人債務(wù)加入未經(jīng)其同意而免責(zé)

1、未經(jīng)保證人同意變更合同內(nèi)容不當(dāng)然免除保證責(zé)任

《擔(dān)保法司法解釋》第三十條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任?！?/span>

從以上法條可以看出，合同變更未經(jīng)保證人同意，并不當(dāng)然產(chǎn)生免除保證責(zé)任的法律后果；對于減輕債務(wù)的合同變更，對應(yīng)則可減輕保證人的保證責(zé)任。

2、并存的債務(wù)承擔(dān)并不增加保證人的保證責(zé)任

對于債務(wù)人而言，并存的債務(wù)承擔(dān)減輕了債務(wù)人的履行壓力，而對于保證人來說，債務(wù)壓力被分流，其無需承擔(dān)保證責(zé)任的可能性加大。從結(jié)果意義上講，第三人債務(wù)加入并不增加保證人的保證責(zé)任，反而增加其免于承擔(dān)保證責(zé)任的可能性。