為了打擊愈加猖狂的侵害公民個(gè)人信息行為，2009年出臺(tái)的《刑法修正案（七）》將出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息的行為認(rèn)定為犯罪，為保護(hù)公民個(gè)人信息奠定了刑法基礎(chǔ)。但時(shí)隔六年以來(lái)，立法再無(wú)新增相關(guān)的法律條文或司法解釋對(duì)本罪的具體認(rèn)定予以規(guī)范，造成司法實(shí)踐中對(duì)于本罪的適用存在較多的問(wèn)題。新出臺(tái)的《刑法修正案（九）》雖然對(duì)本罪條文進(jìn)行了修改，擴(kuò)大了犯罪主體的范圍以及增加了“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形下的法定刑檔次，卻并沒(méi)有涉及審判實(shí)踐中最為關(guān)心的“個(gè)人信息”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。在當(dāng)前侵害個(gè)人信息犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)的背景下，《刑法》第二百五十三條之一的規(guī)定獨(dú)木難支。本文即在此基礎(chǔ)上對(duì)侵害公民個(gè)人信息罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)研究。

    一、現(xiàn)狀探究：信息類(lèi)別的認(rèn)定差異與“情節(jié)嚴(yán)重”的自由裁斷

    本文對(duì)S市轄區(qū)內(nèi)所有法院自《刑法修正案（七）》頒布后至2015年4月30日期間審理的侵害公民個(gè)人信息類(lèi)案件進(jìn)行了梳理和統(tǒng)計(jì)，其中一審案件共142件，涉案人數(shù)278人，出售、非法提供公民個(gè)人信息犯罪17件，非法獲取公民個(gè)人信息犯罪125件。在這142起案件中，法官在對(duì)個(gè)人信息類(lèi)型的認(rèn)定和在“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷上存在明顯的差異。

    （一）個(gè)人信息類(lèi)別的認(rèn)定種類(lèi)繁多

   圖表1：個(gè)人信息類(lèi)別的司法認(rèn)定情況

    從上表可以看出，法官對(duì)公民個(gè)人信息的認(rèn)定錯(cuò)綜復(fù)雜，跨類(lèi)繁多。在信息類(lèi)型上，既有身份信息、財(cái)產(chǎn)信息、交易信息，還有行蹤信息、通話信息、教育信息等，幾乎囊括了個(gè)人生活的各個(gè)方面。在沒(méi)有對(duì)公民個(gè)人信息下一個(gè)準(zhǔn)確定義前，法官們只能憑借自身的經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)的一般評(píng)價(jià)進(jìn)行規(guī)范的構(gòu)成要件要素的判斷，而這也是造成目前公民個(gè)人信息認(rèn)定混亂的主要原因。

    （二）“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷彈性較大

    圖表2：“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定情況

   從上表反映的情況來(lái)看，司法實(shí)踐中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷主要集中在信息數(shù)量、信息類(lèi)型、營(yíng)利數(shù)額等六個(gè)方面。不僅考量范圍不全面，而且在這六種情形當(dāng)中也存在認(rèn)定上的差異。例如在信息數(shù)量這一情節(jié)中，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)就存在較大的不同，既有以萬(wàn)為單位認(rèn)定侵害公民個(gè)人信息數(shù)量巨大，情節(jié)嚴(yán)重的；也有以幾十條個(gè)人信息認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的。

    二、路徑探索：個(gè)人信息的刑法認(rèn)定

    （一）國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

    目前，國(guó)內(nèi)刑法理論界對(duì)于公民個(gè)人信息的概念存在著不同的學(xué)術(shù)主張，主要集中在關(guān)聯(lián)說(shuō)、隱私說(shuō)和識(shí)別說(shuō)的爭(zhēng)論上。關(guān)聯(lián)說(shuō)認(rèn)為，凡是與個(gè)人存在關(guān)聯(lián)的信息都屬于個(gè)人信息，如“公民個(gè)人信息是指以任何形式存在的、與公民個(gè)人存在關(guān)聯(lián)并可以識(shí)別特定個(gè)人的信息。其外延十分廣泛，幾乎有關(guān)個(gè)人的一切信息、數(shù)據(jù)或者情況都可以被認(rèn)定為個(gè)人信息”。隱私說(shuō)認(rèn)為，只有與個(gè)人隱私相關(guān)的才屬個(gè)人信息，如“個(gè)人信息是指社會(huì)成員中大部分人不愿向外透露的信息；還包括不愿他人知道的個(gè)人極其敏感的信息（如大部分社會(huì)成員并不在意其他社會(huì)成員知道自己的身高，但有的人對(duì)自己的身高卻極為敏感，不愿被他人知道）”。識(shí)別說(shuō)認(rèn)為，公民個(gè)人信息是指姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專(zhuān)業(yè)資格等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份的信息。

    而在國(guó)外的立法研究中，各國(guó)對(duì)公民個(gè)人信息的定義也存在著差別。例如，美國(guó)將個(gè)人信息的保護(hù)歸入隱私保護(hù)之中。其對(duì)隱私權(quán)的定義為：“個(gè)人對(duì)控制個(gè)人信息范圍的請(qǐng)求權(quán)，在這一范圍內(nèi)主體收集、披露和利用確認(rèn)為自己的信息?！倍鴼W洲諸國(guó)在立法中則多沿用個(gè)人數(shù)據(jù)這一概念。在其法律語(yǔ)境中的個(gè)人數(shù)據(jù)是指設(shè)定了一定限制或者說(shuō)出于某一目的而甄別出來(lái)一組個(gè)人信息，包括已識(shí)別信息主體身份的信息和可用來(lái)識(shí)別信息主體身份的信息。日本在《個(gè)人信息保護(hù)法》第二條中規(guī)定：“所謂個(gè)人信息就是指有關(guān)活著的個(gè)人的信息，根據(jù)該信息所含有姓名、出生年月以及其他一些描述，能把該個(gè)人從他人中識(shí)別出來(lái)的與該個(gè)人相關(guān)的信息。”

    （二）刑法認(rèn)定的基礎(chǔ)：個(gè)人信息的識(shí)別性

    比較國(guó)內(nèi)理論界和國(guó)外立法對(duì)個(gè)人信息的定義，可以看到，對(duì)個(gè)人信息概念定義的差別主要集中在識(shí)別性和隱私性兩種分歧上。關(guān)聯(lián)說(shuō)對(duì)個(gè)人信息的定義較為寬泛，其將所有與個(gè)人相關(guān)的信息都囊括其中，“以任何形式存在并與個(gè)人存在關(guān)聯(lián)的信息”涵蓋了社會(huì)生活的各個(gè)方面，其概念仍然具有模糊性，不利于司法實(shí)踐中對(duì)個(gè)人信息的準(zhǔn)確認(rèn)定；而且事實(shí)上任何信息都能與不特定的人沾上千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，如果將所有與個(gè)人相關(guān)聯(lián)的信息都納入刑法保護(hù)范圍，也容易造成犯罪打擊面的擴(kuò)大化。因此，本文并不贊同關(guān)聯(lián)說(shuō)。

   而在識(shí)別性與隱私性之中，本文傾向于將識(shí)別性作為認(rèn)定個(gè)人信息的核心屬性。理由在于：第一，相對(duì)于識(shí)別性而言，隱私性并沒(méi)有一個(gè)符合社會(huì)一般標(biāo)準(zhǔn)的定義，是否屬于個(gè)人私密領(lǐng)域，是需要通過(guò)權(quán)利人的主觀感受來(lái)進(jìn)行辨認(rèn)和定奪的。同樣類(lèi)別的個(gè)人信息，有的人認(rèn)為屬于隱私，而另外的人卻并不介意公開(kāi)。以隱私性作為個(gè)人信息的核心屬性并不能做到有效甄別和區(qū)分。第二，個(gè)人隱私與個(gè)人信息并不完全等同，部分個(gè)人信息雖然可以公開(kāi)，但仍然應(yīng)當(dāng)在法律的保護(hù)范圍內(nèi)。法律對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)不僅僅是對(duì)于個(gè)人隱私的保護(hù)，更重要的是對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)，保障社會(huì)個(gè)人免受因信息泄露而可能遭受的危害。第三，信息泄露的危害在于獲取信息者能夠通過(guò)信息鎖定特定的個(gè)人，并通過(guò)信息反映的特定個(gè)人的具體情況，進(jìn)行有針對(duì)性的侵害行為甚至犯罪行為。保護(hù)公民個(gè)人信息本質(zhì)上就是為了保障根據(jù)個(gè)人信息所識(shí)別出來(lái)的每一個(gè)具體個(gè)人享有的免受侵害而正常生活的權(quán)利。因此，以識(shí)別性作為個(gè)人信息的核心屬性，能夠合理地涵蓋刑法所應(yīng)保護(hù)的范圍，從而有效、精確地打擊犯罪，保護(hù)公民合法權(quán)益。  

   （三）刑法認(rèn)定的路徑：構(gòu)建不同類(lèi)型個(gè)人信息效力等級(jí)的計(jì)算框架

   在確定公民個(gè)人信息的核心屬性后，我們回到圖表1所反映的問(wèn)題：個(gè)人信息認(rèn)定的雜亂無(wú)序和跨類(lèi)繁多。根據(jù)統(tǒng)計(jì)情況來(lái)看，實(shí)踐中認(rèn)定的個(gè)人信息類(lèi)型大概有身份信息、財(cái)產(chǎn)信息等6大類(lèi)，姓名、電話、地址等22小類(lèi)。但同時(shí)，未明確認(rèn)定個(gè)人信息類(lèi)型的案件有52起，占到總數(shù)的36.6%。顯然，這52起案件中的個(gè)人信息能否成為適格的犯罪對(duì)象，法官并不能作出有效判定。那么，哪些信息單獨(dú)或同時(shí)存在時(shí)能夠達(dá)到可識(shí)別性的要求，從而成為適格的犯罪對(duì)象呢？本文認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮。

    1.劃定個(gè)人信息識(shí)別效力等級(jí)

   個(gè)人信息的基本功能在于識(shí)別特定的個(gè)人，而不同種類(lèi)的信息在識(shí)別能力上是不同的，因此，雖然較多種類(lèi)的信息都屬于刑法保護(hù)的范圍，但并非每一類(lèi)信息都能獨(dú)立成為本罪的犯罪對(duì)象。在司法實(shí)踐中認(rèn)定本罪的個(gè)人信息時(shí)，就需要先對(duì)信息的識(shí)別效力進(jìn)行分類(lèi)和劃定，可以包括以下三類(lèi)：第一，唯一性信息。如身份證號(hào)、指紋、DNA鑒定等，該類(lèi)信息為個(gè)人唯一專(zhuān)有，具有完整的識(shí)別能力，即使群體眾多，也能從中毫無(wú)差錯(cuò)地識(shí)別出單獨(dú)的個(gè)人。第二，有效性信息。如姓名、電話、消費(fèi)記錄等。該類(lèi)信息一般情況下為個(gè)人專(zhuān)有，但并不具有唯一性，存在重復(fù)的可能。第三，共享性信息。如年齡、職業(yè)、學(xué)校等。該類(lèi)信息并非個(gè)人專(zhuān)有，而是部分群體共同享有的信息，識(shí)別效力較低。在效力等級(jí)上，唯一性信息>有效性信息>共享性信息。

   2.構(gòu)建個(gè)人信息識(shí)別效力計(jì)算框架

    在劃定的個(gè)人信息識(shí)別效力等級(jí)中，屬于第一層級(jí)的唯一性信息識(shí)別效力最高，如指紋、DNA等生物性信息屬于先天個(gè)人專(zhuān)屬信息，以目前醫(yī)學(xué)角度來(lái)看，每個(gè)人的DNA結(jié)構(gòu)都各不相同，能夠直接鎖定特定的個(gè)人。與此相類(lèi)似，身份證號(hào)等標(biāo)識(shí)性信息屬于后天個(gè)人專(zhuān)屬信息，是國(guó)家為了進(jìn)行有效地識(shí)別和區(qū)分個(gè)人而設(shè)立的信息，其本身存在的功能即是個(gè)體識(shí)別，也具有最高識(shí)別效力。因此，屬于該第一層級(jí)的信息是以點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的形式對(duì)應(yīng)獨(dú)立的個(gè)人，故其單獨(dú)存在也達(dá)到了可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)。

    屬于第二層級(jí)的為有效性信息，該類(lèi)信息識(shí)別效力較高，但因其存在重復(fù)的可能性而無(wú)法直接對(duì)應(yīng)具體個(gè)人，例如姓名、電話等信息在一定范圍內(nèi)足以識(shí)別單獨(dú)的個(gè)人，但當(dāng)搜索范圍擴(kuò)大時(shí)其具有的識(shí)別效力將明顯降低，屬于該第二層級(jí)的信息所對(duì)應(yīng)的多人可以用線段的形式予以表達(dá)，而想要憑借線段識(shí)別獨(dú)立的點(diǎn)，就需要至少兩條以上的線段進(jìn)行交叉。因此，屬于該層級(jí)的信息獨(dú)立存在不能達(dá)到可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)，只有包含有兩條以上該層級(jí)信息的個(gè)人信息才符合標(biāo)準(zhǔn)。以目前司法實(shí)踐認(rèn)定情況來(lái)看，姓名和電話的組合是認(rèn)定個(gè)人信息的最低要求，其即是包含了兩條以上的有效性信息。

   屬于第三層級(jí)的為共享性信息，此類(lèi)信息因由部分群體共享，所以每一信息所識(shí)別的都是對(duì)應(yīng)的群體，例如職業(yè)、學(xué)校等信息所包含的個(gè)體繁多，很難識(shí)別單獨(dú)的個(gè)人。屬于該第三層級(jí)的信息所對(duì)應(yīng)的群體可以用圓的形式予以表達(dá)，而無(wú)論多少圓的交叉，其所共同涵蓋的區(qū)域只是不斷縮小范圍而無(wú)法成為獨(dú)立的點(diǎn)。因此，屬于第三層級(jí)的信息即使數(shù)量眾多，也無(wú)法達(dá)到可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)。

    當(dāng)三個(gè)層級(jí)的信息互有存在時(shí)，需要考慮的是后兩個(gè)層級(jí)的信息組合如何達(dá)到可識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，即存在一條有效性信息和多條共享性信息時(shí)是否符合標(biāo)準(zhǔn)。同樣以圖形的形式予以模擬，當(dāng)存在一條有效性信息和一條共享性信息時(shí)，此時(shí)線段和圓的交叉的結(jié)果可能存在一個(gè)點(diǎn)，也可能為兩個(gè)點(diǎn)。例如當(dāng)個(gè)人信息包含姓名和單位時(shí)，一般情形下足以準(zhǔn)確地識(shí)別個(gè)人（此時(shí)即交叉結(jié)果為一個(gè)點(diǎn)），但不排除同一單位同姓名的人存在（此時(shí)即交叉結(jié)果為兩個(gè)點(diǎn)）。當(dāng)存在一條有效性信息和兩條共享性信息時(shí)，此時(shí)線段和圓的交叉的結(jié)果可能有唯一點(diǎn)（即線段通過(guò)兩圓切面）。因此，當(dāng)不同層級(jí)信息混雜時(shí)，至少需要一條有效性信息和兩條共享性信息才符合可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，此處借助圖形模擬分析是為了方便和直觀，司法實(shí)踐中對(duì)于不同層級(jí)信息混雜的，仍然需要在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體信息種類(lèi)予以最后認(rèn)定。

    3.最終認(rèn)定路徑和體系

    綜上，公民個(gè)人信息的具體認(rèn)定路徑包括：第一步，按照效力等級(jí)將個(gè)人信息予以分類(lèi)；第二步，將不同等級(jí)的個(gè)人信息予以組合；第三步，將組合后個(gè)人信息按照計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定；第四步，確定最終是否構(gòu)成公民個(gè)人信息。

    三、標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建：“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)范框架

    根據(jù)《刑法》第二百五十三條之一的規(guī)定，本罪只有在對(duì)公民個(gè)人信息的侵害達(dá)到某種嚴(yán)重程度時(shí)才構(gòu)成犯罪，情節(jié)是否嚴(yán)重是判斷行為人是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。目前理論界對(duì)本罪情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有：三因素說(shuō)、四因素說(shuō)、五因素說(shuō)等。這些觀點(diǎn)從信息數(shù)量、行為次數(shù)等多個(gè)方面對(duì)影響情節(jié)嚴(yán)重的要素進(jìn)行了不同程度的列舉，但單獨(dú)分析每一個(gè)觀點(diǎn)，我們可以看到無(wú)論是幾因素說(shuō)，其對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的因素考量都沒(méi)有在一個(gè)完整的邏輯框架下進(jìn)行分析和論證，其在列舉上都缺乏周延性。例如從圖表2所列舉的6種情形來(lái)看，上述觀點(diǎn)對(duì)獲取信息的類(lèi)型、獲取手段等情節(jié)都沒(méi)有進(jìn)行考量，而且在各種情節(jié)的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也沒(méi)有進(jìn)行探討并給出適用建議。

    本文贊同張明楷教授的觀點(diǎn)，“情節(jié)嚴(yán)重”作為一種概括性的定罪情節(jié)，其內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)從犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面等多角度予以考察。要具體考量影響定罪的情節(jié)，并不能單純地從個(gè)罪的角度出發(fā)，仍應(yīng)當(dāng)回到犯罪構(gòu)成的邏輯框架當(dāng)中，以之為基礎(chǔ)和角度對(duì)個(gè)罪進(jìn)行全方面的考察。在這樣一個(gè)整體邏輯框架下進(jìn)行要素考量，能夠較為全面地考察影響定罪的各項(xiàng)因素，從而避免遺漏。

   （一）不同類(lèi)別信息的差異標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建

    侵害公民個(gè)人信息罪的犯罪客體是公民的個(gè)人信息權(quán)，犯罪對(duì)象即是公民的個(gè)人信息。因此，在客體因素方面，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定結(jié)合圖表2所反映的情況主要考量侵害公民個(gè)人信息的數(shù)量和類(lèi)型兩個(gè)方面。

   1.個(gè)人信息的數(shù)量。個(gè)人信息的數(shù)量即指行為所具體侵害的個(gè)人信息的條數(shù)。以個(gè)人信息的數(shù)量作為量化的標(biāo)準(zhǔn)，最能直接地反映本罪行為的社會(huì)危害性。在具體標(biāo)準(zhǔn)方面，有學(xué)者提出可以參照傳播淫穢電子信息相關(guān)司法解釋的規(guī)定，以一萬(wàn)條信息作為本罪“數(shù)量較大”的具體標(biāo)準(zhǔn)。本文對(duì)此并不贊同。首先，淫穢電子信息雖然與個(gè)人信息共有“信息”二字，但二者本質(zhì)相距甚遠(yuǎn)。淫穢電子信息的傳播范圍并不廣泛，所造成的社會(huì)危害性也較小，而公民個(gè)人信息則牽連著公民個(gè)人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，其被侵害后極易引發(fā)后續(xù)詐騙、敲詐勒索等犯罪的發(fā)生，具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。其次，由于目前本罪取證困難，對(duì)行為人交易記錄、存儲(chǔ)的信息等均需要固定電子證據(jù)，造成司法實(shí)踐中很多案件對(duì)信息數(shù)量難以進(jìn)行有效認(rèn)定。從圖表1反映的情況看，在對(duì)信息數(shù)量的112次認(rèn)定中，有42次認(rèn)定的信息數(shù)量是不足一萬(wàn)條的，占比高達(dá)37%。因此，如果硬性以一萬(wàn)條作為標(biāo)準(zhǔn)，將很難起到震懾犯罪的作用。在這里，本文認(rèn)為可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《詐騙解釋》）第五條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定：“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段發(fā)送詐騙信息五千條以上的，以詐騙罪（未遂）定罪處罰”，以五千條作為侵害公民個(gè)人信息定罪處罰的基準(zhǔn)。

    2.個(gè)人信息的類(lèi)型。在同等識(shí)別效力下，個(gè)人信息依照其敏感程度的不同而劃分為不同的類(lèi)型。無(wú)論是個(gè)人一般信息還是隱私信息，都可能成為被侵害的對(duì)象。信息的敏感程度不同，所屬的權(quán)重就不同，天平兩端重量的傾斜不僅取決于砝碼的數(shù)量，也取決于砝碼的質(zhì)量。如果犯罪行為侵害的是個(gè)人敏感信息，即使數(shù)量較少其對(duì)社會(huì)的危害并不一定比數(shù)量較多的普通信息更輕。在敏感程度上，按照信息類(lèi)別從高到低劃分為：個(gè)人隱私信息>個(gè)人金融信息>個(gè)人身份信息。

    綜上，本文認(rèn)為，侵害個(gè)人身份等普通信息的應(yīng)以五千條作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，侵害個(gè)人金融信息的應(yīng)以二千五百條作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，侵害個(gè)人隱私信息的應(yīng)以一千條作為情節(jié)嚴(yán)重。