文/秦悅民 章祺輝 徐菁 通力律師事務(wù)所

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2016年6月30日，最高人民法院發(fā)布第13批指導(dǎo)性案例；在此批共四個(gè)案例中，指導(dǎo)案例64號“劉超捷訴中國移動(dòng)通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案”系關(guān)于格式條款提供者的告知義務(wù)，這是近期最高人民法院出版物繼2014年第10期、第11期《最高人民法院公報(bào)》連續(xù)刊登兩則有關(guān)格式條款的案例之后，又一次關(guān)注格式條款相關(guān)問題。

一、格式條款與世界各法域?qū)Ω袷綏l款的立法規(guī)制

自19世紀(jì)末期開始，西方資本主義社會從自由競爭階段過渡到壟斷階段導(dǎo)致契約當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位不再平等，以及隨之而來的國家對契約關(guān)系的強(qiáng)行干預(yù)，使得盛行于19世紀(jì)的契約自由開始衰落，其主要表現(xiàn)形式之一就是格式條款的廣泛運(yùn)用。最初，銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)開始大量對合同相對人采用格式條款；隨后，汽車、電器、紡織等行業(yè)紛紛采用格式條款取代傳統(tǒng)的締約方式，到了20世紀(jì)40年代以后幾乎所有的商業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)廣泛采用格式條款訂立合同。

格式條款可以很大程度地縮減締結(jié)合同的時(shí)間和成本，提高交易的效率，但與此同時(shí)，其弊端也是顯而易見的。由于格式條款的擬定者大多為擁有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的一方當(dāng)事人，其往往將免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任等不公平不合理的條款訂入合同，而合同相對方因?yàn)榻簧婺芰Φ那啡倍鴽]有協(xié)商的自由，格式條款實(shí)質(zhì)上的不平等被掩蓋在形式上的締約自由之下。一方面，格式條款表現(xiàn)出明顯的弊端，合同相對人的利益受到侵害；另一方面，因?yàn)楦袷綏l款獨(dú)特的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)契約法理論和規(guī)制方法已經(jīng)無法對其進(jìn)行規(guī)范。在此情形下，一些國家和地區(qū)開始制定相關(guān)法律專門規(guī)制格式條款。

以色列于1964年制定了《標(biāo)準(zhǔn)合同法》，是世界上較早采用專門立法的方式規(guī)制格式條款的國家。該法給出了標(biāo)準(zhǔn)合同的準(zhǔn)確定義，設(shè)計(jì)了商品或服務(wù)的供給者將標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂入合同的前提條件、限制性條款被認(rèn)可或拒絕的效力等多方面的規(guī)則，在格式條款立法領(lǐng)域具有世界性的影響。

此后，德國于1976年制定了《一般交易條款法》，被認(rèn)為是格式條款規(guī)范法律中具有重要影響的一部法律；1977年英國制定了《不公平合同條款法》；1993年歐共體公布了《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》。上述都是各國或地區(qū)對格式條款進(jìn)行專門規(guī)制的立法活動(dòng)。

除制定單行法律之外，一些國家和地區(qū)也在其民事特別法或民法典中對格式條款加以規(guī)制。比如，我國臺灣地區(qū)將格式條款稱為定型化契約條款，在1994年制定的“消費(fèi)者保護(hù)法”中設(shè)有專節(jié)規(guī)范定型化契約；此外，臺灣地區(qū)“民法典”第247條之一規(guī)定的“附合契約”無效情形也是關(guān)涉格式條款的原則性規(guī)定。此類立法活動(dòng)又如意大利于1942年修正《意大利民法典》時(shí)增列第1341條、第1342條及第1370條來規(guī)范以格式化形式締結(jié)的合同。

除了各國或地區(qū)的成文法法源之外，國際商事交易中的“商事習(xí)慣法”也有關(guān)于格式條款的規(guī)范條文：如《歐洲合同法通則》第4：110條和《國際商事合同通則》(2010版)第2.1.19條至第2.1.22條。

二、我國對格式條款的立法規(guī)制

我國沒有制定適用于格式條款的專門法律，但是有不少法律涉及對格式條款的規(guī)制。這些法律主要包括《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《保險(xiǎn)法》《海商法》《民用航空法》《郵政法》等。

1993年通過并公布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在我國立法中首次使用“格式合同”概念，也是我國首部針對格式條款專門制定規(guī)則的法律。其中第二十四條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任；第二款規(guī)定，格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

2009年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第一次修正時(shí)未對該條款作任何修改；2013年該法第二次修正時(shí)，有關(guān)格式條款的規(guī)定增加至三款，體現(xiàn)在第二十六條。其中，新增的第一款規(guī)定了格式條款使用者的提示說明義務(wù)；第二款在原條文第一款的基礎(chǔ)上用列舉的方式說明了“不公平、不合理的規(guī)定”之具體情形。

1999年我國《合同法》公布并實(shí)施，成為我國合同領(lǐng)域的基本法；其中合同的訂立部分有三個(gè)條文專門對格式條款制定了規(guī)則，涉及格式條款訂入規(guī)則、解釋規(guī)則及無效情形，這是我國立法首次對格式條款的法律規(guī)則作出全面的規(guī)定。

《合同法》第三十九條除對格式條款進(jìn)行了定義之外(將在下文作詳細(xì)分析)，其中第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！痹摽钜?guī)定一般被認(rèn)為是格式條款訂入合同的要件，但更準(zhǔn)確地說，實(shí)為格式免責(zé)條款訂入合同的要件。根據(jù)該款的規(guī)定可知，格式免責(zé)條款訂入合同以提供格式條款的一方履行提示說明義務(wù)為條件，但其他格式條款的訂入是否也需滿足該條件則未作規(guī)定。

《合同法》第四十條規(guī)定了格式條款的無效情形。該條文首先援用了《合同法》第五十二條和第五十三條規(guī)定的情形，即格式條款也適用認(rèn)定合同無效或免責(zé)條款無效的一般規(guī)則；其后是專門適用于格式條款的無效情形?？偨Y(jié)起來，即格式條款具有以下情形時(shí)無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；(6)造成對方人身傷害的免責(zé)條款；(7)因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款；(8)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的。

《合同法》第四十一條規(guī)定了格式條款的解釋規(guī)則，即對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

除上述兩部法律之外，在一些特定交易領(lǐng)域的特別法中也涉及對格式條款的規(guī)制，如《保險(xiǎn)法》《海商法》《民用航空法》《郵政法》等?！侗ｋU(xiǎn)法》中有關(guān)格式條款的規(guī)范包括采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立保險(xiǎn)合同時(shí)保險(xiǎn)人負(fù)有說明義務(wù)，對其中的免責(zé)條款負(fù)有提示和說明義務(wù)，否則該條款不產(chǎn)生效力；免除保險(xiǎn)人法定義務(wù)或加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的格式條款無效；排除投保人、被保險(xiǎn)人、受益人依法享有權(quán)利的格式條款無效；保險(xiǎn)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)以有利于被保險(xiǎn)人和受益人的方式解釋。《海商法》對實(shí)踐中一般采用格式條款訂立的海上旅客運(yùn)輸合同也規(guī)定了無效情形?！睹裼煤娇辗ā返谝话偃畻l規(guī)定，任何旨在免除本法規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任或者降低本法規(guī)定的賠償責(zé)任限額的條款，均屬無效?！多]政法》第二十二條規(guī)定，郵政企業(yè)采用其提供的格式條款確定與用戶的權(quán)利義務(wù)的，該格式條款適用《中華人民共和國合同法》關(guān)于合同格式條款的規(guī)定。2015年11月公布的《快遞條例(征求意見稿)》第十三條也規(guī)定，經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)采用格式條款確定與用戶的權(quán)利義務(wù)的，該格式條款適用《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于合同格式條款的規(guī)定。

三、我國對格式條款的司法控制及格式條款規(guī)則適用范圍問題

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》公布之前，我國法院并不區(qū)別對待格式條款與一般條款，統(tǒng)一適用《民法通則》關(guān)于民事法律行為的規(guī)定與《經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定。1994年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的生效施行，為法院對格式條款進(jìn)行司法調(diào)整提供了法律依據(jù)。1995年第一輯《人民法院案例選》刊載的“肖青、劉華偉訴國營旭光彩色擴(kuò)印服務(wù)部丟失交付沖印的結(jié)婚活動(dòng)照膠卷賠償糾紛案”就是我國法院開始對格式條款進(jìn)行干預(yù)的早期典型案例。

自《合同法》公布實(shí)施以來，涌現(xiàn)了越來越多的關(guān)于格式條款的司法案例，最高人民法院于2011年12月20日發(fā)布的第一批4個(gè)指導(dǎo)性案例中，指導(dǎo)案例1號即涉及格式條款；此后《最高人民法院公報(bào)》《審判監(jiān)督指導(dǎo)與研究》《人民法院案例選》等最高院出版物均多次刊載格式條款相關(guān)案例及評析。

縱觀這些司法案例，不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)案例系關(guān)于運(yùn)輸、郵政、旅游、保險(xiǎn)、商品房買賣等各領(lǐng)域的消費(fèi)者合同，法院對格式條款的態(tài)度也越來越趨向于承認(rèn)格式條款的特殊性，在利益平衡上優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者群體的利益。但是我們也注意到，近年來伴隨著對格式條款越來越嚴(yán)格的規(guī)制趨勢，我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了對格式條款規(guī)則適用范圍擴(kuò)大化的現(xiàn)象。在做進(jìn)一步分析之前，我們先來看幾個(gè)典型的案例。

1、沈陽銀勝天成投資管理有限公司與中國華融資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案[(2009)民提字第125號。]

沈陽市中級人民法院一審認(rèn)為，案涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同為格式合同，故根據(jù)《合同法》第四十一條的規(guī)定，對華融沈陽辦的部分抗辯理由不予支持。華融沈陽辦向遼寧省高級人民法院上訴時(shí)認(rèn)為“債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并非格式合同。合同法規(guī)定格式合同須具備兩個(gè)特征：多次適用性和雙方未協(xié)商。債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并不符合這兩個(gè)要件?！边|寧省高級人民法院在二審審理中認(rèn)為案涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同是否為格式合同不影響合同條款的效力，未對一審法院對格式合同的認(rèn)定作出評價(jià)。其后本案經(jīng)最高人民法院再審也未再涉及該認(rèn)定是否妥當(dāng)?shù)膯栴}。

2、江蘇剛正薄板科技有限公司與內(nèi)蒙古包鋼鋼聯(lián)股份有限公司、內(nèi)蒙古包鋼鋼聯(lián)股份有限公司銷售分公司買賣合同糾紛案[(2013)民提字第216號。]

內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭察布市中級人民法院一審認(rèn)為，雖然案涉合同首部載明“經(jīng)雙方協(xié)商一致”，但被告未舉相關(guān)證據(jù)證明與原告協(xié)商，被告單方制作且反復(fù)使用并在定約時(shí)未與原告協(xié)商的條款無效。

一審判決后，雙方均提出上訴，爭議焦點(diǎn)包括案涉合同條款是否屬于格式條款。內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院二審認(rèn)為，本案中江蘇剛正公司與包鋼鋼聯(lián)公司簽訂的協(xié)議書是在雙方協(xié)商一致的前提下達(dá)成的協(xié)議，江蘇剛正公司作為專門經(jīng)營《產(chǎn)品供貨合同》約定產(chǎn)品的公司，與包鋼鋼聯(lián)公司在專業(yè)知識上具有平等地位，不存在一方利用對方不具有專業(yè)知識的優(yōu)勢，欺騙對方簽訂合同的情形。江蘇剛正公司關(guān)于《產(chǎn)品供貨合同》部分條款屬格式條款的主張不能成立。

然而，最高人民法院再審審理此案時(shí)認(rèn)為，本案協(xié)議書及合同系包鋼鋼聯(lián)公司單方制定、內(nèi)容相對固定且反復(fù)適用于所有“協(xié)議戶”和其他買方。包鋼鋼聯(lián)公司提交了其與其他客戶之間的協(xié)議書及合同，兩者在結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、用詞等方面均相同。本案所涉協(xié)議書及合同中的條款符合《合同法》中有關(guān)格式條款的構(gòu)成要件。因此，應(yīng)認(rèn)定本案協(xié)議書及《產(chǎn)品供貨合同》系格式合同，其中的條款亦系格式條款。

3、海南新概念律師事務(wù)所與海口市長流新區(qū)開發(fā)建設(shè)管理委員會等法律服務(wù)合同糾紛案

?？谑旋埲A區(qū)人民法院一審審理認(rèn)為，案涉合同由富安律所提供，合同中的“瓊富律民代號”為富安律所編訂，屬富安律所為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的合同，應(yīng)為格式合同，該合同未就委托事項(xiàng)應(yīng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)、效果進(jìn)行約定，未對富安律所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任作出約定，排除了長流新區(qū)管委會、長流新區(qū)總公司作為訴訟主體在何種條件下可“不支付律師服務(wù)費(fèi)”的權(quán)利；而該約定要求長流新區(qū)管委會、長流新區(qū)總公司在只要有財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行回的條件下就必須支付5%的代理費(fèi)，加重了長流新區(qū)管委會、長流新區(qū)總公司的責(zé)任。對該條款，富安律所并未采取合理的方式提請長流新區(qū)管委會、長流新區(qū)總公司注意，亦未對該條款予以說明，應(yīng)認(rèn)定為無效條款。

海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ憾徟袥Q認(rèn)為，案涉合同雖由富安律所編訂、使用，但無證據(jù)證明富安律所所代理的所有訴訟案件收取的風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)均按實(shí)際執(zhí)行財(cái)產(chǎn)金額的5%計(jì)算，即無證據(jù)證明富安律所均是重復(fù)使用預(yù)先擬定好的按實(shí)際執(zhí)行財(cái)產(chǎn)金額的5%計(jì)收風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)的合同條款，亦無證據(jù)證明該合同條款在訂立合同時(shí)富安律所未與長流新區(qū)管委會、長流新區(qū)總公司協(xié)商條款，因此，該合同不屬于格式合同條款。原審判決認(rèn)定該合同為格式合同條款無事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。

4、甲公司與乙公司經(jīng)銷合同糾紛案

該案見于中國法院網(wǎng)于2008年1月7日刊載的案例點(diǎn)評《此案合同條款是否為格式條款》，甲公司與乙公司簽訂《經(jīng)銷商合同》，約定甲公司在徐州地區(qū)銷售乙公司的產(chǎn)品，并約定了合同的自愿終止、違約終止及索賠的放棄。后乙公司致函甲公司要求終止合作，甲公司訴至法院，認(rèn)為案涉合同第十三條關(guān)于合同的自愿終止之約定，及第十五條關(guān)于經(jīng)銷商不得因合同的終止向供應(yīng)商索賠的約定系格式條款，應(yīng)屬無效條款。該文作者(署名作者：江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院付云漢法官)認(rèn)為，經(jīng)銷商與供應(yīng)商建立合作關(guān)系，是雙向選擇，甲公司可以選擇其他供應(yīng)商，乙公司亦可選擇其他經(jīng)銷商，雙方的法律地位是平等的，不存在格式條款中不能協(xié)商的情形，因此案涉合同第十三條、第十五條不屬于格式條款。

上述幾則案例的共同點(diǎn)在于涉案雙方已不限于消費(fèi)者與經(jīng)營者，而是平等的企業(yè)主體，涉案合同也并非消費(fèi)者合同，而是一般的商業(yè)合同，其中的特定條款是否屬于格式條款存在爭議，個(gè)別案件出現(xiàn)了上下級法院觀點(diǎn)完全不同的改判現(xiàn)象。我們認(rèn)為，此處關(guān)乎格式條款規(guī)則的適用范圍問題。從立法上來看，我國《合同法》中用三個(gè)條文規(guī)定了格式條款訂入合同的條件、解釋規(guī)則及內(nèi)容控制規(guī)則，但并沒有限制該等規(guī)則的適用范圍；因此，該等規(guī)則既適用于消費(fèi)者合同，也適用于一般商業(yè)合同。在對該問題作出進(jìn)一步分析之前，我們先來看一看世界各國或地區(qū)的立法者是如何看待這一問題的。

1、德國

德國法將格式條款稱為一般交易條款。在尚未制定規(guī)制格式條款的專門立法之前，德國的立法、司法已經(jīng)在一定程度上對一般交易條款進(jìn)行了規(guī)范。比如，對保險(xiǎn)合同、分期付款買賣合同等作了強(qiáng)制性立法規(guī)定，德國法院運(yùn)用《民法典》中誠實(shí)信用、善良風(fēng)俗等一般條文來審查格式條款。1976年，德國制定了《一般交易條款法》，2002年德國《債法現(xiàn)代化法》生效后，《一般交易條款法》中的實(shí)體法部分并入《德國民法典》，被規(guī)定在第305條至第310條。其中第310條規(guī)定，第305條第2款和第3款以及第308條和第309條不適用于對經(jīng)營者、公法上的法人或公法上的特有財(cái)產(chǎn)使用的一般交易條款。根據(jù)該條文的規(guī)定，格式條款訂入合同的條件、內(nèi)容控制規(guī)則不適用于企業(yè)之間的商業(yè)合同。

2、英國

英國對不公平合同條款的規(guī)制主要以司法控制為主。在制定專門的法律前，英國法院在考慮格式合同條款納入合同是否公平合理時(shí)，通常將標(biāo)準(zhǔn)格式合同分為兩大類分別對待。在SchroederMusicPublishingCoLtdv.Macaulay先例中，Diplock勛爵說：“標(biāo)準(zhǔn)格式合同有兩大類別。第一類標(biāo)準(zhǔn)格式合同出現(xiàn)在經(jīng)常進(jìn)行的商業(yè)交易場合，如提單、租約、保險(xiǎn)單、商品市場買賣合同。此類合同中的標(biāo)準(zhǔn)條款由相關(guān)利益群體的代表通過數(shù)年的協(xié)商確定下來，因其有利于開展貿(mào)易活動(dòng)而被廣泛采用……在審查此類標(biāo)準(zhǔn)條款的公平性及合理性時(shí)，因締約雙方通常談判能力相當(dāng)，故可推定該等條款是公平合理的。

而對另一類標(biāo)準(zhǔn)格式合同則不能運(yùn)用相同的推定方法。此種合同因特定領(lǐng)域中的業(yè)務(wù)向少數(shù)經(jīng)營者集中而產(chǎn)生……其條款非由締約方協(xié)商確定，也非經(jīng)代表弱勢一方利益的組織所批準(zhǔn)。此類合同由一方當(dāng)事人所擬定，他們單獨(dú)或與經(jīng)營類似商品或服務(wù)的同行聯(lián)合后具有強(qiáng)大的談判能力，可以要求相對方‘如果想要商品或服務(wù)，就必須接受這些條款，不得討價(jià)還價(jià)(takeitorleaveit)’?！?/p>

1977年英國制定了《不公平合同條款法》，于次年2月1日生效，是調(diào)整不公平合同條款的重要成文法。該法第十七條規(guī)定，消費(fèi)者合同或者標(biāo)準(zhǔn)格式合同中的任何條款，如果是為了實(shí)現(xiàn)下列目的——(a)合同的一方當(dāng)事人違反合同義務(wù)的，該條款免除或者限制其違反合同應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者或者顧客承擔(dān)的責(zé)任；(b)針對合同義務(wù)，提出不履行義務(wù)或者提出的履行明顯地不同于消費(fèi)者或者顧客依據(jù)合同所合理期望的履行，并且，將它納入合同不是公平和合理的，那么，該條款不產(chǎn)生法律效力。該條文第二款對“顧客”作了如下定義：“顧客”是指標(biāo)準(zhǔn)格式合同中的一方當(dāng)事人，他依據(jù)對方當(dāng)事人經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中的書面標(biāo)準(zhǔn)格式合同進(jìn)行交易，并且對方當(dāng)事人是在經(jīng)營業(yè)務(wù)的過程中進(jìn)行交易的。[值得注意的是，該條并未明確規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)格式合同是否包括所有的商業(yè)合同，但從上述第十七條將消費(fèi)者合同與標(biāo)準(zhǔn)格式合同并列的文義理解，該條所調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)格式合同系指除消費(fèi)者合同以外的其他商業(yè)合同。

3、我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)對格式條款的規(guī)范主要集中在“消費(fèi)者保護(hù)法”，該法僅適用于消費(fèi)者合同；雖然臺灣地區(qū)“民法典”第247條之一規(guī)定了“附合契約”，但其僅規(guī)定具有特定情形而“顯失公平”的格式條款無效而并未設(shè)計(jì)具體規(guī)則，其內(nèi)容過于簡略且原則性，以此規(guī)范商業(yè)性定型化契約條款是否妥當(dāng)尚存疑問。

但是我們注意到，臺灣地區(qū)“最高法院”2002年度臺再字第45號判決將“定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，系以契約當(dāng)事人之一方于訂約當(dāng)時(shí)，處于無從選擇締約對象或無拒絕締約余地之情況，而簽訂顯然不利于己之約定為其要件”的標(biāo)準(zhǔn)適用到第247條之一關(guān)于“附合契約”的規(guī)定。此后臺灣地區(qū)“最高法院”在處理“非消費(fèi)關(guān)系”的案例事實(shí)時(shí)，都援引該標(biāo)準(zhǔn)審視系爭契約條款是否因違反誠信原則，顯失公平而無效。

4、歐盟

1993年4月5日歐共體公布《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》，其中第三條規(guī)定，未經(jīng)個(gè)別協(xié)商的合同條款若違背誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致雙方的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡且損害消費(fèi)者，該等條款將被視為不公平條款；事先起草的且消費(fèi)者不能影響其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的條款，特別是預(yù)先擬定的格式合同中的條款，皆應(yīng)被認(rèn)為是“未經(jīng)個(gè)別協(xié)商的合同條款”。至于該指令的適用范圍，其“鑒于”部分明確指出該指令僅適用于銷售者與消費(fèi)者之間簽訂的合同。

縱觀以上各國或地區(qū)在該領(lǐng)域的立法活動(dòng)及司法實(shí)踐，針對格式條款的特殊規(guī)則適用于消費(fèi)者合同已經(jīng)基本被各國立法所普遍接受，但其是否適用于一般商業(yè)合同則在各國立法實(shí)踐中存在差異，大多數(shù)國家和地區(qū)都傾向于其僅適用于消費(fèi)者合同。從這個(gè)角度看，似乎我國《合同法》未曾對格式條款規(guī)則的適用范圍作出限制是導(dǎo)致出現(xiàn)“平等企業(yè)主體之間的一般商業(yè)合同能否適用格式條款規(guī)則”之爭的原因。我們在此先不急于對此立法技術(shù)問題進(jìn)行評判，而是首先嘗試從現(xiàn)有法律條文本身尋找可能的原因及解決方法。

四、格式條款的本質(zhì)特征在于合同相對方對條款提供方有附合性

根據(jù)我國《合同法》的第三十九條第二款的規(guī)定，格式條款是指“當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款”。根據(jù)該定義，可以總結(jié)出格式條款至少具備以下三個(gè)基本特征：

1、由合同一方當(dāng)事人預(yù)先擬定

根據(jù)傳統(tǒng)合同法理論，合同的訂立需經(jīng)一方發(fā)出要約、另一方作出承諾完成。若當(dāng)事人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更，則構(gòu)成新要約，需待對方作出承諾，如此循環(huán)直至雙方達(dá)成意思表示一致。此種程序體現(xiàn)出的是雙方經(jīng)過協(xié)商談判，共同確定合同條款的過程。但在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，出現(xiàn)了合同條款由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，而非由雙方協(xié)商確定的現(xiàn)象。擬訂合同的一方多為經(jīng)濟(jì)上處于優(yōu)勢地位的企業(yè)，而相對方多為不特定多數(shù)的普通消費(fèi)者，無法直接參與格式條款的擬定?？梢哉f，由合同一方當(dāng)事人預(yù)先擬定是格式條款最直觀的特征，也是很多情形下裁判者判斷特定條款是否為格式條款的首要標(biāo)準(zhǔn)。

2、條款內(nèi)容穩(wěn)定不變

格式條款在內(nèi)容上具有穩(wěn)定性和不變性，也有學(xué)者將其稱為定型化特點(diǎn)。它對所有將與擬定條款的一方訂立合同的相對人普遍適用，一方面不允許相對人對條款內(nèi)容作任何變動(dòng)，另一方面也不因相對人的變化而變化。格式條款的定型化也表現(xiàn)為在適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時(shí)改變。雖然格式條款的內(nèi)容穩(wěn)定不變，但并不必然表現(xiàn)為預(yù)先印制于紙上，除此之外，格式條款可以有多種表現(xiàn)形式，例如《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第二條規(guī)定格式條款還可以表現(xiàn)為商業(yè)廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據(jù)等形式。

3、合同相對方?jīng)]有協(xié)商的自由

格式條款由合同一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，但我們認(rèn)為，這并不是其區(qū)分于一般合同條款的本質(zhì)特征。在實(shí)踐中許多當(dāng)事人也會由一方預(yù)先擬定合同草案，以此作為雙方談判的基礎(chǔ)，但雙方皆可在草案的基礎(chǔ)上協(xié)商修改，最終確定雙方均接受的條款。

格式條款的本質(zhì)特征在于一方當(dāng)事人在將其預(yù)先擬定的格式條款訂入合同時(shí)，并未與對方協(xié)商，并且合同相對方也沒有要求協(xié)商的權(quán)利，對于格式條款只能選擇整體接受或拒絕。

雖然從法律上講，合同相對人仍然享有是否接受格式條款的權(quán)利，因此仍然享有一定程度的合同自由；但實(shí)際上擬定條款的一方往往在經(jīng)濟(jì)上具有強(qiáng)大的支配力，可以拒絕任何相對方對其擬定的條款作出任何變更；而相對方則處于弱勢，沒有與對方討價(jià)還價(jià)的余地，要么整體上接受合同，要么全部拒絕而不訂立合同，其協(xié)商的自由已被徹底剝奪。可以說，以格式條款訂立合同雖然在外表上符合契約自由，但在實(shí)質(zhì)上卻違背了契約正義的要求。在某些情況下，比如格式條款系由特定領(lǐng)域中的壟斷企業(yè)所擬定，當(dāng)相對方必須接受對方提供的商品或者服務(wù)時(shí)，格式條款的這一特征所帶來的雙方地位不平等問題尤為突出。從這一點(diǎn)上講，格式條款因相對方被動(dòng)接受合同條款，只能附合于另一方的意志，因此在英美等域外法中，格式合同也被稱作“附合合同”。

五、結(jié)論

我們認(rèn)為，造成本文上述案例中對格式條款規(guī)則的適用范圍問題出現(xiàn)觀點(diǎn)各異的原因不在于我國《合同法》未對格式條款規(guī)則的適用范圍作出限制，而在于部分裁判者未能準(zhǔn)確把握格式條款的全面定義，錯(cuò)誤地將由合同一方當(dāng)事人預(yù)先擬定作為格式條款的本質(zhì)特征。我們認(rèn)為，判斷是否可以適用格式條款規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)并不在于涉案合同是消費(fèi)者合同還是一般商業(yè)合同，也不在于合同的締約方是否為消費(fèi)者與經(jīng)營者，抑或個(gè)人與企業(yè)，而在于雙方的交涉能力是否懸殊，是否一方將事先擬定的條款訂入合同時(shí)未與對方協(xié)商且對方也沒有要求協(xié)商的權(quán)利，即合同相對方對合同條款的提供者是否有附合性。

另一方面，我們認(rèn)為，將格式條款規(guī)則的適用范圍僅限定為消費(fèi)者合同的做法也并非一定是更為合理的立法設(shè)計(jì)，因?yàn)椤跋M(fèi)者合同”的范圍對于現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)中格式條款的應(yīng)用范圍來說已經(jīng)過于狹小。如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》開篇定義的那樣，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”，又如歐盟《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》第二條對“消費(fèi)者”的定義：“簽訂本指令所規(guī)制之合同的自然人，且其簽訂該合同非出于貿(mào)易、商業(yè)或職業(yè)目的”?？梢娤M(fèi)者合同的范圍不包括因商業(yè)、經(jīng)營等原因而簽訂的合同。但是在銀行、保險(xiǎn)、電力、運(yùn)輸、郵政快遞、房地產(chǎn)買賣等眾多領(lǐng)域，大量存在著當(dāng)事人因商業(yè)或經(jīng)營需要而簽訂的合同，其部分或全部條款表現(xiàn)為格式條款。

我們認(rèn)為，法律對格式條款的規(guī)制目的在于糾正交涉能力強(qiáng)大的一方濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，任意剝奪弱勢相對方的契約自由，從而調(diào)整這種“平等形式下掩蓋著實(shí)質(zhì)上的不平等”所導(dǎo)致的雙方利益過于失衡。出于該價(jià)值考量，法律對格式條款的干預(yù)不應(yīng)區(qū)分訂立合同的目的是生活需要還是生產(chǎn)經(jīng)營。因此，我們認(rèn)為將格式條款規(guī)則的適用范圍作縮小限定并無必要，只要正確把握格式條款的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確對格式條款作出認(rèn)定，在企業(yè)間一般商業(yè)合同的情境中也可以適用格式條款規(guī)則。

實(shí)習(xí)編輯/王林