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董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛與司法救濟(jì)(二) ——董事、高級管理人員勤勉義務(wù)糾紛與司法救濟(jì) 一、問題的提出 【案例1】 葉建民財產(chǎn)損害賠償案終審判決書。上訴人葉建民因財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，不服惠州市惠城區(qū)人民法院〔2002〕惠城法民初字第249號民事判決，向本院提起上訴。原審認(rèn)為，原告是經(jīng)改制的有限責(zé)任公司，被告是該公司的董事長，被告在執(zhí)行公司職務(wù)期間，未盡履行董事長的職責(zé)，對公司所進(jìn)購的吹瓶機(jī)以及攪拌桶未進(jìn)行檢查，所進(jìn)購的設(shè)備均為偽劣產(chǎn)品，亦未與供貨單位簽訂購貨合同，嚴(yán)重?fù)p害了公司的利益，對此，被告應(yīng)承擔(dān)本案的全部責(zé)任。宣判后，原審被告葉建民不服，向本院提起上訴稱：上訴人代表公司與深圳日泰公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，確定由深圳日泰公司負(fù)責(zé)采購調(diào)試，并派出生產(chǎn)技術(shù)質(zhì)檢人員對乙方生產(chǎn)全過程作技術(shù)質(zhì)量指導(dǎo)，并不是三無設(shè)備。關(guān)于與深圳日泰公司的合作，既有董事會的討論通過，又有作為董事的財務(wù)人員辦理匯款手續(xù)，然后由監(jiān)事會成員王金松等人具體經(jīng)辦，上訴人不是設(shè)備引進(jìn)的具體經(jīng)辦人，公司章程也未規(guī)定董事長須對所購設(shè)備進(jìn)行檢查。上訴人沒有任何主觀過錯，上訴人的行為與被上訴人的“損失”無任何因果關(guān)系。綜上所述，請求二審法院依法撤銷原判，駁回被上訴人的所有訴訟請求，并由被上訴人承擔(dān)本案所有的訴訟費(fèi)用。 本院認(rèn)為，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司的章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利；執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上訴人在擔(dān)任公司董事長期間，其所在公司與深圳日泰公司購買的機(jī)械設(shè)備雖為假冒偽劣產(chǎn)品或缺少稅務(wù)發(fā)票，但上訴人為法定代表人的公司在為該多次行為之前分別均已經(jīng)董事會討論決定，并且經(jīng)多人操作共同實施，屬于公司集體的行為，而不是上訴人的個人行為；上訴人的行為又無違反法律或公司章程的情形，況且被上訴人并無證據(jù)證實上訴人在該行為中有為自己謀取私利的事實；因此，被上訴人主張應(yīng)由上訴人承擔(dān)損失賠償責(zé)任沒有依據(jù)。綜上所述，一審判決支持被上訴人的主張錯誤，本院予以撤銷。上訴人請求駁回被上訴人的訴訟請求的上訴理由充分，應(yīng)予以支持。 本案是一起公司要求其原任董事長對其在任時的經(jīng)營失誤承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案例。雖然當(dāng)時我國《公司法》并沒有明確規(guī)定董事高管在經(jīng)營管理上的勤勉義務(wù)，但《公司法》理論上一般認(rèn)為，公司董事及高管對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，董事高管應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使職權(quán)，如果在經(jīng)營活動中，違反善管義務(wù)行使職權(quán)給公司造成損失的也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 二、董事高級管理人員勤勉義務(wù)的法律分析 1.“勤勉義務(wù)”的法律含義 董事的勤勉義務(wù)，在大陸法系被稱為“善良管理人的善管義務(wù)”；在英美法系被稱為“注意義務(wù)”，“勤勉注意和技能義務(wù)”；或“注意和技能義務(wù)”。其基本含義是指一個“合理”、“謹(jǐn)慎”的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行其職責(zé)。公司董事就像其他代理人一樣，在管理公司事務(wù)時，均應(yīng)對公司承擔(dān)合理注意的義務(wù)，董事如果沒有對公司承擔(dān)此種合理的注意義務(wù)，并因此而導(dǎo)致公司損害的，董事應(yīng)當(dāng)對公司的損害承擔(dān)法律責(zé)任。 英國傳統(tǒng)判例法對勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的要求一直比較低，1925年英國大法官羅默（romer）在審理“城市火災(zāi)保險公司上訴案”中，將董事的勤勉義務(wù)歸結(jié)為以下三個經(jīng)典命題：（1）一個董事在履行其職務(wù)時，他的技能水平應(yīng)合理地從他的知識和經(jīng)驗來判斷，而不必展示比此更高的水平。（2）一個董事不必對公司事務(wù)給予持續(xù)的注意。他的職責(zé)是定期地參加董事會會議以及在偶爾有安排時，參加董事會下屬委員會的會議，其職責(zé)具有間歇性質(zhì)。然而他不必參加所有的這些會議，盡管他應(yīng)斟酌情況盡可能參加會議。（3）董事的所有職責(zé)，考慮到業(yè)務(wù)需要以及章程細(xì)則之規(guī)定，可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級職員。不存在可疑的根據(jù)時，一個董事長有權(quán)利信任該高級職員會誠實地履行其職責(zé)。以此為基礎(chǔ)，英國法官在審案時往往是根據(jù)董事在公司中的不同地位（如執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事等）來確定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，以求評判之合理公正。 在美國，對董事勤勉義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)基本一致，體現(xiàn)在《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.30條規(guī)定，董事義務(wù)之履行必須為：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。 2.勤勉義務(wù)判斷上的困難 如何判斷董事高管盡到了勤勉義務(wù)，具有一定的困難。主要原因是：（1）一與董事忠實義務(wù)相對客觀不同，董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)則充滿了彈性，具有更多的主觀色彩，所謂“合理”、“謹(jǐn)慎”的界限并不明確，因人而異，因情勢而異，使得董事勤勉義務(wù)的范圍具有相對的不確定性。（2）與一般代理人只是消極地維護(hù)委托人的財產(chǎn)不同，董事的最主要職責(zé)是對公司財產(chǎn)進(jìn)行積極經(jīng)營，以取得相應(yīng)的收益。經(jīng)營活動具有天然風(fēng)險性，決定了不能把所有的經(jīng)營不利后果，都?xì)w結(jié)于董事未盡到勤勉義務(wù)，這對董事不公平，也不利于董事積極性的發(fā)揮。而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性，也使得難以判斷董事在經(jīng)營決策時是否已經(jīng)盡到了合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。對于董事來說，如何在積極經(jīng)營與謹(jǐn)慎穩(wěn)妥之間達(dá)到平衡并不容易。在謹(jǐn)慎穩(wěn)妥上要求過嚴(yán)，導(dǎo)致的結(jié)果將是董事消極行事、碌碌無為，從這個意義上，也是對公司、對股東的損害。 3.勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn) 董事行使職權(quán)的最主要方式就是參加董事會會議并參與決議。因此，關(guān)于董事勤勉義務(wù)的要求也主要體現(xiàn)在董事會會議方面。根據(jù)勤勉義務(wù)的要求，董事應(yīng)當(dāng)親自出席董事會會議，應(yīng)就公司董事會所討論和決議的事項加以合理、謹(jǐn)慎的注意；應(yīng)當(dāng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)作出決議；就董事會決議的事項有異議時應(yīng)當(dāng)將其異議記入董事會會議記錄；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經(jīng)營管理人員不能勝任時，應(yīng)當(dāng)及時建議董事會將其解聘；當(dāng)其不能履行董事職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)及時提出辭任，等等。 三、我國企業(yè)經(jīng)營者勤勉義務(wù)制度的歷史考察 1.前公司法時代 我國傳統(tǒng)的企業(yè)立法充滿著行政管理的色彩，向來缺乏商業(yè)精神。傳統(tǒng)的企業(yè)立法從未規(guī)定過經(jīng)營者（廠長或經(jīng)理）的勤勉義務(wù)。雖然《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第六十三條規(guī)定了因工作過失、玩忽職守給企業(yè)和國家造成損失的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任（主要是行政處分）和刑事責(zé)任；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第四十八條規(guī)定了廠長、其他廠級領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人員對于經(jīng)營管理不善的行為，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，但由于立法中缺乏對經(jīng)營者善良管理義務(wù)（即何為“經(jīng)營不善”）的規(guī)定，特別是缺乏衡量的法律標(biāo)準(zhǔn)，致使絕大多數(shù)經(jīng)營者在企業(yè)虧損甚至破產(chǎn)時都能逃避法律制裁，甚至異地為官，導(dǎo)致“窮廟富方丈”之事層出不窮。 事實上，由于國有企業(yè)的經(jīng)營者——廠長、經(jīng)理都是由上級機(jī)關(guān)任命而來的干部，對他們的要求基本上還都是比照對于黨政行政機(jī)關(guān)干部的要求。企業(yè)作為政府的一個棋子，承載了太多的非經(jīng)營性負(fù)擔(dān)。在此情形下，要其完全以商業(yè)性的思路來考慮企業(yè)的發(fā)展，絕不現(xiàn)實，在立法_e=要求其對企業(yè)負(fù)有謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)，也缺乏現(xiàn)實土壤。 2.公司法頒布實施以后 在企業(yè)公司化改制中，由于強(qiáng)調(diào)政府放權(quán)，公司立法側(cè)重的是賦予董事會和董事權(quán)力，在董事義務(wù)方面的規(guī)定也主要都屬于忠實義務(wù)的范疇，目的是防止因“所有者缺位”而導(dǎo)致管理者侵犯公司權(quán)益的現(xiàn)象的發(fā)生。在公司法中，董事勤勉義務(wù)并沒有像忠實義務(wù)那樣有一個總領(lǐng)性質(zhì)的條文予以明確，我們只能從“董事會會議應(yīng)由董事本人出席”、“董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任”這些規(guī)定中來間接引申出董事應(yīng)負(fù)的勤勉義務(wù)。 然而，董事勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)畢竟是不能互相替代的。勤勉義務(wù)屬于董事經(jīng)營能力的范疇，著眼于公司的持續(xù)發(fā)展；忠實義務(wù)屬于董事道德品質(zhì)的范疇，著眼于避免利益沖突。它們對董事提出了不同方面的要求。我國的公司很多是從原來的國有企業(yè)改制而來，董事會成員往往就是國企的管理人員，他們在舊體制下形成的思維方式和行為模式不可避免地延續(xù)了下來。在很多董事看來，只要不違反公司法中的忠實義務(wù)，不侵犯公司利益就足夠了，因而對公司的生產(chǎn)經(jīng)營漠不關(guān)心，怠于履行自己的職責(zé)，導(dǎo)致公司經(jīng)濟(jì)效益低下甚至虧損倒閉，而他們并不承擔(dān)責(zé)任。 由于1993年制定的我國《公司法》缺乏董事勤勉義務(wù)的明確規(guī)定，這給中國內(nèi)陸企業(yè)赴海外上市造成一定障礙。我國企業(yè)海外主要上市地（如紐約、香港）的公司法均對董事勤勉義務(wù)有特別要求，當(dāng)?shù)氐淖C券監(jiān)管機(jī)關(guān)與證券交易所為保護(hù)本地投資者，在上市規(guī)則中也要求公司章程對董事的勤勉義務(wù)有明確規(guī)定。為適應(yīng)此要求，國務(wù)院證券委員會和國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會于1994年發(fā)布了“關(guān)于執(zhí)行《到境外上市公司章程必備條款》的通知”，該《章程必備條款》第一百一十五條規(guī)定：“公司董事……有責(zé)任在行使其權(quán)利或者履行義務(wù)時，以一個合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能為其所應(yīng)為的行為”。 值得一提的是，1993年制定的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》第一百一十三條規(guī)定：“董事、經(jīng)理對于公司負(fù)有誠信勤勉的義務(wù)。”但這只是在經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的層面確立了董事的一般勤勉義務(wù)，影響范圍有限。 3.證券市場的發(fā)展引起的公司治理變革 證券市場的發(fā)展使得公司上市的意義已經(jīng)不再限于資金的融通，同時帶來的也是公司治理結(jié)構(gòu)的變革。在這方面，中國證監(jiān)會在我國公司治理層面的影響逐漸凸現(xiàn)。與上述《章程必備條款》相呼應(yīng)，1997年中國證監(jiān)會制定的《上市公司章程指引》中，則對董事的勤勉義務(wù)作出了規(guī)定。該章程指引第八十一條中規(guī)定“董事應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司所賦予的權(quán)利，以保證：（一）公司的商業(yè)行為符合國家的法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟(jì)政策的要求，商業(yè)活動不超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；（二）公平對待所有股東；（三）認(rèn)真閱讀上市公司的各項商務(wù)、財務(wù)報告，及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；（四）親自行使被合法賦予的公司管理處置權(quán)，不得受他人操縱；非經(jīng)法律、行政法規(guī)允許或者得到股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得將其處置權(quán)轉(zhuǎn)授他人行使；（五）接受監(jiān)事會對其履行職責(zé)的合法監(jiān)督和合理建議?！?002年，由中國證監(jiān)會會同國家經(jīng)貿(mào)委制定的《上市公司治理準(zhǔn)則》又再次確認(rèn)了董事（包括獨(dú)立董事）對公司負(fù)有的勤勉義務(wù)。 上述《章程必備條款》與《章程指引》兩個文件各有其特殊意義。前者的意義在于給出了董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即要求董事“以一個合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能”來履行其義務(wù)，后者的意義在于其適用范圍相對廣泛，包括了所有在上海和深圳證券交易所上市的公司。而我們前面說過，按照中國證監(jiān)會的要求，無論是在海外，還是在國內(nèi)上海證交所、深圳證交所上市的股份有限公司，都按照《章程必備條款》或《章程指引》制定或修改其章程，因此，即使在《公司法》沒有明確規(guī)定的情況下，董事的勤勉義務(wù)也已經(jīng)因章程的特別規(guī)定而成為這些公司董事所必須遵循的義務(wù)。 4. 2005年修訂的《公司法》 新修訂的《公司法》第一百四十八條第一款明確規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！钡谝淮螌ⅰ扒诿懔x務(wù)”正式寫人公司法，彌補(bǔ)了過去缺乏勤勉義務(wù)規(guī)定的立法空白，更有利于對公司和股東利益的保護(hù)。 四、董事違反勤勉義務(wù)責(zé)任的法律救濟(jì) 1.公司對董事救濟(jì)請求權(quán)的法律依據(jù) 由于我國原《公司法》并未明確規(guī)定董事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，而僅在第六十三條規(guī)定，董事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，以及第一百一十八條規(guī)定，董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但事實上，許多公司損失的形成，在形式上并不違反上述規(guī)定，而是由于董事一時頭腦發(fā)熱、在盲目擴(kuò)張、構(gòu)建自我“經(jīng)理帝國”的情緒支配下形成的。如現(xiàn)在的許多上市公司圈錢之后，盲目投資、肆意處置公司資產(chǎn)，造成公司效益低下，有的甚至嚴(yán)重虧損，這種種情形，根據(jù)原《公司法》，恐怕難以追究董事的賠償責(zé)任。 讓我們欣喜的是，在新修訂的《公司法》第一百四十八條中，規(guī)定了董事和高級管理人員的勤勉義務(wù)。這意味著從2006年起董事高管們?nèi)绻虿宦男星诿懔x務(wù)而給公司造成損害，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。與董事高管違反忠實義務(wù)責(zé)任一樣，公司起訴要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案由仍是董事、高管損害公司利益糾紛。 2.董事的免責(zé)——一“經(jīng)營判斷原則”的引入 實踐中，人們對董事是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的爭議，多發(fā)生在公司對外交易遭受重大損失的場合，即當(dāng)公司對外的營業(yè)或交易活動遭受了重大損失，這時公司以違反勤勉義務(wù)為由要求作出決策的董事承擔(dān)責(zé)任。本節(jié)［案例2】就是如此，因為公司購買了偽劣的設(shè)備，后任的公司經(jīng)營班子認(rèn)為前任的董事長“在執(zhí)行公司職務(wù)期間，未盡履行董事長的職責(zé)”，因而向法院要求前任董事長對公司損失予以賠償。 從理論上講，公司經(jīng)營者應(yīng)對其經(jīng)營失誤承擔(dān)責(zé)任。但是，現(xiàn)代公司面臨的市場情況復(fù)雜多變，如果公司受到損失時，一概認(rèn)定公司董事違反了其勤勉義務(wù)，讓其承擔(dān)損害賠償責(zé)任是不公平的。顯而易見，所有的主觀標(biāo)準(zhǔn)或原則，都不可避免地存在對法官自由裁量水平的過分依賴。而在公司法領(lǐng)域，法官干預(yù)過深的效果往往適得其反，因為法官的個人判斷往往取代了公司運(yùn)作的商業(yè)判斷。商業(yè)知識的專業(yè)性，使得法官對商業(yè)判斷的介人，往往被認(rèn)為是不明智，或只是“事后諸葛亮”而倍受非議。由于市場競爭變化莫測及長期的意思自治傳統(tǒng)，美國法官寧愿把問題交給公司自行決定，而不愿干預(yù)其具體決策，因而在司法實踐過程中逐漸形成了一項董事注意義務(wù)的判例法規(guī)則——“經(jīng)營判斷原則”。除非原告能證明被告存在故意或重大過失，公司董事即可免貝。 3.經(jīng)營判斷原則 經(jīng)營判斷原則（business judgment rule），或稱商業(yè)判斷原則，是美國法院逐步發(fā)展出來的關(guān)于董事免于就合理性的經(jīng)營失誤承擔(dān)責(zé)任的一項法律原則。美國權(quán)威公司法學(xué)clark教授認(rèn)為，“董事在作出某一商業(yè)判斷時就已經(jīng)對公司盡了合理的注意義務(wù)?！?br> 美國法學(xué)研究所起草的《公司管理項目》第4. 01 （c）就經(jīng)營判斷原則下了一個權(quán)威性定義：“如果作出經(jīng)營判斷的董事或職員符合下述三項條件，他就被認(rèn)為誠實地履行了其義務(wù)：一是他與該項交易無利害關(guān)系；二是他有正當(dāng)理由相信其掌握的有關(guān)經(jīng)營判斷的信息在當(dāng)時情形下是妥當(dāng)?shù)?；三是他有理由認(rèn)為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益?！?br> 在某種程度上，經(jīng)營判斷原則表明法院不愿意對于錯綜復(fù)雜而且涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識的交易行為多加審查。因為法官是法律問題的專家，而不是商業(yè)問題的專家。我們必須理解法院的這種考慮。 經(jīng)營判斷原則在美國各州均被承認(rèn)，因而美國法院對董事違反注意義務(wù)的認(rèn)定和追究慎而又慎，但仍有許多董事違反注意義務(wù)而被起訴的案例。其中最常見的兩種情況為：一是實施明知是錯誤的行為，如明知一項目不會增進(jìn)公司利益仍將公司資金投人，明知對方存在欺詐故意卻將公司資金出借；二是嚴(yán)重失職行為。作為公司的受托人或受任人，董事必須認(rèn)真履行各種職責(zé)，包括定期出席董事會議，認(rèn)真審核有關(guān)賬冊，有效監(jiān)督下級職員的行動并及時糾正其不正當(dāng)行為等，否則就要對其失職和疏忽承擔(dān)責(zé)任。由此可見，在英美法系國家中，對董事善良管理義務(wù)的評判，仍基本上是一個主觀命題，對法官的裁量水平依然保持著相當(dāng)?shù)囊蕾嚒?br> 我國的公司法學(xué)者劉俊海也主張我國應(yīng)引入美國法上的“經(jīng)營判斷規(guī)則”。他認(rèn)為董事主張經(jīng)營判斷規(guī)則的保護(hù)應(yīng)具備以下五項條件：一是董事的行為限于經(jīng)營判斷的場合；二是董事遵守了忠實義務(wù)，經(jīng)營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；三是董事獲取的據(jù)以做出判斷的信息在決策當(dāng)時是有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；四是董事有充分理由認(rèn)為其判斷符合公司利益；五是董事在做出判斷時不存在重大過失。劉俊海先生提出的這五項條件，應(yīng)該說是比較全面和準(zhǔn)確的。其中第二、三、四項與上述《公司管理項目》中的定義基本一致，多出來的兩項條件則是重申了“經(jīng)營判斷原則”本身的適用范圍，即限于對經(jīng)營活動的判斷。董事經(jīng)理作出經(jīng)營決策或執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時，明顯低于一般普通人的注意標(biāo)準(zhǔn)，存在重大過失，造成公司損失的顯然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。 從【案例2】二審法院的判決理由來看，基本上是和所謂“經(jīng)營判斷原則”是一致的。由于材料的缺乏，我們不可能對二審法院的判決作太多的評價，但從判決書來看，其判決結(jié)果是建立在以下兩個重要事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上：（1）購買設(shè)備的經(jīng)營決策是經(jīng)公司董事會多次討論、集體決定的；（2）被告沒有為自己謀私利。在法院看來，集體多次討論的方式至少符合了謹(jǐn)慎決策的一般形式要求，而被告沒有為自己謀私利的事實至少說明被告作出判斷時沒有受到個人偏私的影響。因此，除非原告能證明被告在作出決策時有重大疏忽，就應(yīng)認(rèn)定被告不負(fù)責(zé)。我們前面說，“經(jīng)營判斷原則”的實質(zhì)就是法院不愿介入到復(fù)雜的商業(yè)判斷中去，不愿對涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識的交易行為作出判斷，只要被告不為自己謀私利，不存在故意或重大過失，法院一般就會應(yīng)認(rèn)定對公司的交易損失免于負(fù)責(zé)。從這個意義上，二審法院的判決與經(jīng)營判斷原則是基本一致的。 雖然《公司法》沒有提及“經(jīng)營判斷原則”，但對于司法實踐中如何判斷董事、高級管理人員是否盡到勤勉義務(wù)，以及如何在保護(hù)公司合法權(quán)益和鼓勵董事高管的積極決策兩者之間平衡等相關(guān)問題，則不能不考慮引人“經(jīng)營判斷原則”，這項工作恐怕還是需要等到時機(jī)成熟后以司法解釋的形式予以明確。 五、董事違反《公司法》第一百四十九條擔(dān)保禁止義務(wù)的法律責(zé)任 勤勉義務(wù)要求董事高級管理人員應(yīng)合理地、謹(jǐn)慎地管理公司事務(wù)和進(jìn)行經(jīng)營。由于“合理”、“謹(jǐn)慎”在判斷上的主觀性，使得認(rèn)定董事高管違反勤勉義務(wù)顯得很困難。不過，有一點是無可置疑的，那就是董事高管在管理公司事務(wù)進(jìn)行經(jīng)營時要守法，不能違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。董事高管從事違法行為明顯違反了其勤勉義務(wù)，要對公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)董事高管違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的情形，這違反了《公司法》第一百四十九條第一款第（三）項的規(guī)定，顯然沒有盡到“應(yīng)遵守法律”這一最低的注意義務(wù)，應(yīng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 【案例3】 五芳齋實業(yè)公司賠償案 浙江五芳齋實業(yè)公司董事長趙建平曾兩次在五芳齋公司股東之一的浙江中百股份有限公司向銀行借款250萬元的擔(dān)保合同上簽字。2001年2月20日，中百公司被嘉興市中級人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序。同年3月13日，嘉興市工商銀行從五芳齋公司在該行的資金賬戶扣劃了原中百公司所欠的貸款資金本息2597638.16元。5月8日，股東朱傳林向浙江嘉興市中級人民法院提起訴訟，狀告公司董事長趙建平，訴稱趙作為五芳齋公司的董事長，違反規(guī)定，兩次以公司財產(chǎn)為中百公司向銀行借款提供保證，導(dǎo)致公司承擔(dān)了擔(dān)保連帶責(zé)任，趙的行為嚴(yán)重侵害了五芳齋公司廣大股東的財產(chǎn)權(quán)，請求法院判令趙建平賠償公司經(jīng)濟(jì)損失2597638.16元。 6月20日，嘉興中院判決趙建平賠償五芳齋公司經(jīng)濟(jì)損失259738.16元。法院根據(jù)《公司法》第六十條第三款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。而本案中，中百公司系五芳齋公司的股東之一，趙建平以五芳齋公司名義為中百公司借款提供擔(dān)保，顯屬違反《公司法》行為，應(yīng)對公司損失承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，法院認(rèn)為，雖然趙建平作出保證的決定是基于董事會的授權(quán)，但這只能說明董事會全體成員對該授權(quán)決定負(fù)有連帶過錯，董事會成員對由此所造成的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而在連帶責(zé)任中，原告方有權(quán)選擇訴訟對象，所以，朱傳林單就趙建平起訴為法律所允許。 上述案件一審判決后，在學(xué)術(shù)界和司法界引起很大爭議。爭議的主要問題在兩個方面，一方面是股東的代表訴訟問題，即股東朱傳林是否有權(quán)直接以自己名義向公司董事提起訴訟。另一方面就是對于原《公司法》第六十條第三款“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”如何理解的問題，即該條是限制董事經(jīng)理還是限制公司，是禁止董事經(jīng)理個人以公司資產(chǎn)為股東提供擔(dān)保，還是禁止公司以公司資產(chǎn)為股東提供擔(dān)保？關(guān)于股東代表公司起訴董事經(jīng)理的問題，我們在第四章已經(jīng)有專門論述。而后一個的問題，因為涉及董事違反勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任問題，我們將在這里進(jìn)行討論?！豆痉ā返谝话偎氖艞l第一款第（三）項，規(guī)定董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！薄＿@表明《公司法》有條件地承認(rèn)了公司對外擔(dān)保的法律效力。 ?。ㄒ唬豆痉ā逢P(guān)于公司對外擔(dān)保的法律規(guī)定 《公司法》在總則中對于公司對外擔(dān)保的法律問題進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)被擔(dān)保對象的不同，規(guī)定了由不同的決策機(jī)構(gòu)予以審批，審批程序也各不相同，具體體現(xiàn)在第十六條，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！贝送?，對于上市公司在一年內(nèi)對外擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，依照第一百二十二條的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?br> 分析前述規(guī)定，可以得出以下幾個結(jié)論：（1）《公司法》嚴(yán)格限定了公司對外擔(dān)保的審批機(jī)構(gòu)只能是董事會或者股東會、股東大會。但是公司章程有權(quán)自行規(guī)定對外擔(dān)保的總額及單項擔(dān)保的數(shù)額進(jìn)行限制。（2）根據(jù)不同的被擔(dān)保對象，法律規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)和表決程序有所不同：其一，為非公司股東或者實際控制人的人提供擔(dān)保，法律沒有特別限定批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)，股東會和董事會均有權(quán)批準(zhǔn)，公司章程可以自行選擇其一。其二，為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)只能是股東會或股東大會，公司章程不能做出例外規(guī)定；同時，擬被擔(dān)保的股東或者受實際控制人支配的股東因利益相關(guān)而必須回避，由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。（3）上市公司一年內(nèi)對外擔(dān)保金額累計超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 值得注意的是，對于上市公司對外擔(dān)保問題，證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號文件《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》規(guī)定，有關(guān)＿＿［市公司不得為控股股東或持股比例在百分之五十以下的關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保的規(guī)定，在《公司法》生效后將開禁，但這仍然不排除證監(jiān)會將來出臺更為嚴(yán)格的規(guī)定約束上市公司的對外擔(dān)保行為。此外，56號文件還進(jìn)一步規(guī)定，上市公司對外擔(dān)?？傤~不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產(chǎn)的百分之五十的規(guī)定，以及應(yīng)取得董事會三分之二以上成員，或股東大會批準(zhǔn)的規(guī)定，待《公司法》生效后上市公司的章程需作出調(diào)整。 ?。ǘ┒陆?jīng)理違反《公司法》第一百四十九條第一款擔(dān)保行為的效力 我國原《公司法》第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”該條禁止公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為股東提供擔(dān)保，但是，一旦提供了擔(dān)保，該擔(dān)保合同是否有效，原《公司法》則沒有明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜擔(dān)保法）若干問題的解釋》第四條對于違反該規(guī)定的法律后果，給予了明確回答。該解釋第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效?！?br> 但是，銀行界卻不認(rèn)同最高人民法院的上述解釋。銀行方面認(rèn)為，原《公司法》這條規(guī)定只是限制公司內(nèi)部的經(jīng)營管理活動，并不能影響公司對外的民事責(zé)任。換句話說，原《公司法》規(guī)定董事和經(jīng)理不允許以公司資產(chǎn)為本公司股東和其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，只是為了約束董事、經(jīng)理的個人行為，防范道德風(fēng)險，并不是為了規(guī)范法人和債務(wù)人之間的關(guān)系。因此，如果發(fā)生了董事和經(jīng)理以公司名義對公司股東和個人債務(wù)的擔(dān)保行為，只是應(yīng)對董事、經(jīng)理個人行為進(jìn)行處罰，并不應(yīng)影響公司對外承擔(dān)的法律責(zé)任——這就是說，擔(dān)保本身并沒有喪失法律效力。事實上，根據(jù)銀行的信貸實踐，公司的擔(dān)保行為往往發(fā)生于有關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間，否則，擔(dān)保關(guān)系一般不可能發(fā)生，而最終影響企業(yè)的貸款融資的效率。 雖然銀行界從自己的利益角度提出了異議，但作為我國最高審判機(jī)關(guān)的最高人民法院，則以“中福公司擔(dān)保案”再次堅持并重申了其在司法解釋中的態(tài)度。2001年n月17日最高人民法院〔2000經(jīng)終字第186號民事判決對“中福公司擔(dān)保案”作出了終審裁決，裁判認(rèn)為：“《中華人民共和國公司法》第六十條第三款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進(jìn)行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)公司的章程也規(guī)定公司董事會非經(jīng)股東大會批準(zhǔn)不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保，因此，中福實業(yè)公司以趙裕昌為首的五名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實業(yè)公司為大股東中福公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保的行為，因同時違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。” 如前所述，《公司法》撕去了原來對公司對外擔(dān)保的“封條”，規(guī)定了公司對外擔(dān)保應(yīng)遵循的批準(zhǔn)程序，并于第一百四十九條第一款規(guī)定：董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！?。但是，如果董事、高級管理人員未經(jīng)法定程序以公司財產(chǎn)為他人提供了擔(dān)保，該擔(dān)保合同是否有效，對于這個問題，《公司法》沒有明確。是否還像以前那樣一概將此類擔(dān)保合同認(rèn)定無效呢？筆者認(rèn)為，可以按照無權(quán)處分的行為來處理，將此類擔(dān)保合同視為效力待定的合同，由公司的董事會或者股東會、股東大會決議（如果被擔(dān)保人是公司股東或?qū)嶋H控制人，則只能由股東會、股東大會決議），如果決議通過，則該擔(dān)保合同有效，如果決議沒能通過，則該擔(dān)保合同無效（注意：被擔(dān)保人是公司股東或?qū)嶋H控制人時，該股東或被實際控制人支配的股東必須回避，由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)方可通過）。 ?。ㄈ?dān)保無效后公司的責(zé)任 如果公司對外擔(dān)保無效，那么公司并不對債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，公司有權(quán)以不當(dāng)?shù)美蠊蓶|的債權(quán)人返還已經(jīng)支付的擔(dān)保金額。但是，按照《擔(dān)保法》第五條第二款的規(guī)定，擔(dān)保人的責(zé)任不僅限于擔(dān)保責(zé)任有效之時，而且擴(kuò)展到擔(dān)保無效之時。該條規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)為無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！睆男再|(zhì)上看，公司作為擔(dān)保人的這種責(zé)任，應(yīng)屬于締約過失責(zé)任的一種。而按照締約過失責(zé)任的一般法理，此種責(zé)任的構(gòu)成是以“擔(dān)保合同無效”、“擔(dān)保人對擔(dān)保合同的無效有過錯”、“債權(quán)人因此受到損失”為要件。 締約過失的責(zé)任是與過錯掛鉤，債權(quán)人無過錯而擔(dān)保人全部過錯的情況實際上是很少的。在一般情況下，當(dāng)公司與股東之間的投資關(guān)系較為明顯，債權(quán)人接受公司為其股東提供擔(dān)保，通常債權(quán)人對公司與股東之間的關(guān)系是明知，至少也是應(yīng)知，債權(quán)人就不能要求損失均由擔(dān)保人承擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)在債權(quán)人和擔(dān)保人之間分擔(dān)。但在個別情況下，公司與其之間的投資關(guān)系很隱晦，甚至是外界無法獲知的。債權(quán)人在不知擔(dān)保人與債務(wù)人有投資關(guān)系的情況下接受擔(dān)保，債權(quán)人對擔(dān)保合同無效無過錯，過錯全在債務(wù)人與擔(dān)保人身上，擔(dān)保人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。為此，最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋也特別規(guī)定“以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。在“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”中，擔(dān)保人中福實業(yè)公司為一家上市公司。按照上市公司信息披露的要求，上市公司的前十大股東均屬于公開信息披露的內(nèi)容，因此，銀行只要稍加注意，對于中福公司是中福實業(yè)公司的第一大股東就應(yīng)該是知道的，在這種情況下，銀行對于擔(dān)保合同的無效顯然有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而“五芳齋實業(yè)公司賠償案”中，因五芳齋公司為有限責(zé)任公司，并沒有公開發(fā)行上市，因此并不能直接推定債權(quán)人對于五芳齋公司與中百公司的股權(quán)關(guān)系明知，只能由當(dāng)事人根據(jù)證據(jù)規(guī)則進(jìn)行舉證。不過，由于該案件的當(dāng)事人并非五芳齋公司與債權(quán)人，而是五芳齋公司股東與公司的董事長，所以事實上并沒有涉及這一問題。 ?。ㄋ模﹨⑴c違法擔(dān)保的董事對公司的損害賠償責(zé)任 在擔(dān)保合同無效的情況下，公司對債權(quán)人的責(zé)任屬于締約過失責(zé)任，而不是擔(dān)保責(zé)任。按照締約過失責(zé)任的原理，此種責(zé)任應(yīng)當(dāng)以其過錯給債權(quán)人造成的損失為限。特別是在債權(quán)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道公司是在為股東提供擔(dān)保的情況下，債權(quán)人也有過錯，因此債權(quán)人應(yīng)當(dāng)與擔(dān)保人分擔(dān)自己的損失。 《公司法》第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。因此，公司在對債權(quán)人承擔(dān)了自己應(yīng)負(fù)的過錯責(zé)任后，有權(quán)根據(jù)《公司法》第一百五十條的規(guī)定，向參與違反擔(dān)保決議的公司董事追償。對于董事、高級管理人員違反法定程序擅自以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保所獲得的收入，依據(jù)《公司法》第一百四十九條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事賠償公司的責(zé)任金額應(yīng)以公司對債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任金額為限，但從“五芳齋實業(yè)公司賠償案”的判決結(jié)果我們知道，嘉興中院是以五芳齋公司提供保證的全部金額259738.16元來計算被告趙建平給公司造成損失的，這實際上等于認(rèn)可了五芳齋公司與債權(quán)人之間的擔(dān)保合同是有效的，顯然不符合最高人民法院司法解釋第四條的規(guī)定。 依筆者看來，按照最高法院一司法解釋第四條的規(guī)定，該擔(dān)保合同應(yīng)屬無效。嘉興工商銀行擅自劃撥五芳齋錢款行為顯然屬于侵權(quán)行為，被擅自劃去的款項應(yīng)該按不當(dāng)?shù)美颠€。相應(yīng)的，該違法擔(dān)保行為給五芳齋公司造成的損失，不再是按照承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任所計算出的全部的債權(quán)金額259738.16元，只應(yīng)是嘉興工商銀行因擔(dān)保行為無效而遭受的損失。《最高人民法院關(guān)于適用＜擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！笨紤]到銀行一般對這種擔(dān)保無效都會有過錯，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司是在為股東擔(dān)保，因此，即使在被擔(dān)保人破產(chǎn)的情況下，五芳齋公司對嘉興．工行的賠償責(zé)任無論如何也不會超過全部擔(dān)保金額的一半。相應(yīng)的，參與違法擔(dān)保的董事對公司的責(zé)任，自然也就不會超過公司對外向債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任。 |
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