被告人羅輝,男,25 歲,漢族,原系廣東匯友期貨經(jīng)紀(jì)有限公司盤房交易員。因 涉嫌犯貪污罪,于 1993 年 11 月 4 日被逮捕。

被告人李嘉驊,男,37 歲,漢族,個(gè)體工商戶。因涉嫌犯貪污罪,于 1993 年 11 月 26 日被逮捕。

被告人王凌云,男,26 歲,漢族,個(gè)體工商戶。因涉嫌犯貪污罪,于 1993 年 11 月 4 日被逮捕。

被告人劉智屏,女,24 歲,漢族,原系廣東匯友期貨經(jīng)紀(jì)有限公司職員。因涉嫌 犯貪污罪,于 1993 年 11 月 16 日被取保候?qū)彙?/span>

被告人何杏玲,女,24 歲,漢族,原系廣東匯友期貨經(jīng)紀(jì)有限公司盤房交易員。 因涉嫌犯貪污罪,于 1993 年 11 月 3 日被取保候?qū)彙?/span>

被告人張偉新,男,28 歲,漢族,原系廣東匯友期貨經(jīng)紀(jì)有限公司下單臺(tái)交易 員。因涉嫌犯貪污罪,于 1993 年 11 月 4 日被逮捕。

廣東省廣州市人民檢察院以上述被告人犯貪污罪,向廣州市中級(jí)人民法院 提起公訴。

廣州市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明:

1993 年 6 月至 8 月問,被告人羅輝、張偉新、劉智屏、何杏玲擔(dān)任廣東匯友 期貨經(jīng)紀(jì)有限公司(以下簡(jiǎn)稱匯友公司)職員,被告人王凌云、李嘉驊是匯友公司 的客戶。羅輝從匯友公司在與客戶的“對(duì)賭”交易中受到啟發(fā),找到王凌云,要王 與其合作利用“對(duì)賭”從匯友公司賺錢。二人經(jīng)密謀后,羅輝糾合被告人張偉新、 劉智屏、何杏玲,王凌云糾合被告人李嘉驊。由被告人羅輝、張偉新、劉智屏、 何杏玲利用職務(wù)之便,被告人王凌云、李嘉驊利用客戶身份配合,內(nèi)外勾結(jié),共同 采取篡改入倉(cāng)手?jǐn)?shù)、虛報(bào)入平倉(cāng)時(shí)間及入平倉(cāng)價(jià)格等手段,在匯友公司的“對(duì)賭” 交易中非法贏利,共同侵吞公司資金人民幣 455525.66 元(其中 91086.43 元屬未 遂)。具體事實(shí)如下:

1.1993 年 6 月 17 日,被告人王凌云買了 1 手英鎊,被告人羅輝見英鎊走勢(shì)很 好,便指使被告人張偉新將入倉(cāng)手?jǐn)?shù)由 1 手改為 10 手。次日王凌云平倉(cāng)后,獲利10300 元。

2.1993 年 7 月 20 日,在被告人羅輝授意下,下單臺(tái)交易員黎小玲(另案處理), 預(yù)先填好入平倉(cāng)時(shí)間,買進(jìn) 3 手日元。黎小玲和王凌云在單上填寫入倉(cāng)成交價(jià)格 和手?jǐn)?shù)。平倉(cāng)后獲利 4163.15 元。

3.1993 年 8 月 6 日,被告人羅輝將已預(yù)先打上時(shí)間的空白入倉(cāng)、平倉(cāng)單各一 份交給張偉新,授意張?jiān)谀硟r(jià)位購(gòu)進(jìn) 5 手日元。張偉新與王凌云共同在單上填上 入倉(cāng)成交價(jià)格和手?jǐn)?shù)。平倉(cāng)后,獲利 12057.24 元。同年 8 月 10 日,被告人羅輝、 王凌云、張偉新等人采取同樣的手法,購(gòu)入 5 手英鎊,平倉(cāng)后獲利 28031.25 元。

4.1993 年 8 月 13 日,被告人劉智屏在王凌云的入倉(cāng)單上虛填入倉(cāng)時(shí)間,由王 購(gòu)進(jìn) 5 手日元。隨后何杏玲虛報(bào)入倉(cāng)價(jià)位,由李嘉驊購(gòu)進(jìn) 5 手日元。何杏玲再將 王、李二人的入倉(cāng)價(jià)作了修改,王、李二人平倉(cāng)后,獲利 81172.46 元。

5.1993 年 8 月 25 日,被告人羅輝預(yù)測(cè)日元將會(huì)下跌,便授意張偉新在入倉(cāng)單 上預(yù)先打上入倉(cāng)時(shí)間,隨后羅通知張?jiān)谀硟r(jià)位入市作日元,張偉新和王凌云、李嘉 驊在入倉(cāng)單上填上入倉(cāng)成交價(jià)格和手?jǐn)?shù),平倉(cāng)后獲利 34467.82 元。

6.1993 年 8 月 27 日,被告人王凌云、李嘉驊在某價(jià)位各入 15 手日元買跌, 在每次交易前由被告人劉智屏預(yù)先打上買入或賣出的時(shí)間。當(dāng)天價(jià)位上升,劉智 屏便將價(jià)位上升前跌落過的某一價(jià)位報(bào)給王凌云,由王凌云、李嘉驊與何杏玲一 起,在平倉(cāng)單上補(bǔ)填成交價(jià),平倉(cāng)后獲利 42081.58 元。隨后日元開始下跌,王凌云、李嘉驊決定再做 15 手日元。劉智屏找出已預(yù) 先打好時(shí)間的入倉(cāng)單,通知王凌云在某價(jià)位入倉(cāng),王凌云、李嘉驊、何杏玲在單上 填上成交價(jià)格,作入市憑證,平倉(cāng)后贏利 112337.16 元。

7.1993 年 8 月 30 日,被告人王凌云告知?jiǎng)⒅瞧烈?15 手日元,劉智屏將已打 上時(shí)間的入倉(cāng)單交給何杏玲,王、李、何三人在單上填上成交價(jià)格,平倉(cāng)后獲利130915 元。

綜上所述,被告人羅輝、王凌云參與犯罪的數(shù)額均為 455525.66 元(其中未遂91086.43 元),羅輝分得贓款 72500 元,王凌云分得贓款 162784.57 元。被告人李嘉 驊參與數(shù)額 194136.64 元,分得贓款 77654.66 元。被告人劉智屏、何杏玲參與數(shù) 額均為 366506.20 元(其中未遂 91086.43 元),劉智屏分得贓款 20200 元,何杏玲分 得贓款 20000 元。被告人張偉新參與數(shù)額 84856.31 元,分得贓款 9500 元。案發(fā) 后偵查機(jī)關(guān)追繳回部分贓款,其余贓款已由被告人退清。被告人何杏玲投案自首。 

廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為:被告人羅輝、張偉新、劉智屏、何杏玲利用職務(wù) 之便,與被告人王凌云、李嘉驊內(nèi)外勾結(jié),共同騙取財(cái)物。該財(cái)物是匯友公司違法 經(jīng)營(yíng)而占有客戶的保證金,依法該公司仍有保管保護(hù)的責(zé)任,也應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任, 故應(yīng)視為公共財(cái)產(chǎn)。因此,上述被告人的行為,侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。上述被 告人或是公司聘用人員,或是社會(huì)人員,均不具有國(guó)家工作人員身份,依照從舊兼 從輕的原則,本案應(yīng)適用全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》, 以侵占罪定罪處罰。被告人被指控犯有貪污罪不當(dāng)。被告人羅輝、王凌云、張 偉新的辯護(hù)人認(rèn)為本案定性為侵占罪的意見正確,予以采納。被告人李嘉驊的辯 護(hù)人的辯護(hù)意見無理,不予采納。被告人何杏玲能夠主動(dòng)投案自首,依法應(yīng)從輕處罰。

廣州市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款和全國(guó) 人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條及 1979 年《中華人民 共和國(guó)刑法》第六十三條、第六十七條、第三十二條的規(guī)定,于 1998 年 7 月 21 日判決如下:

1.被告人羅輝犯侵占罪,判處有期徒刑三年零四個(gè)月。

2.被告人王凌云犯侵占罪,判處有期徒刑三年零四個(gè)月。

3.被告人李嘉驊犯侵占罪,判處有期徒刑三年零三個(gè)月。

4.被告人劉智屏犯侵占罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年。

5.被告人何杏玲犯侵占罪,判處有期徒刑六個(gè)月,緩刑一年。

6.被告人張偉新犯侵占罪,免予刑事處分。

7.偵查機(jī)關(guān)查獲的贓款 455519.66 元,予以沒收,上繳國(guó)庫(kù)(由扣押機(jī)關(guān)執(zhí)行)。

一審宣判后,在法定期限內(nèi)羅輝等被告人均沒有上訴,檢察機(jī)關(guān)也未提出抗 訴。

1.在非法期貨經(jīng)紀(jì)活動(dòng)中,經(jīng)紀(jì)公司職員內(nèi)外勾結(jié),以欺騙手段占有公司管 理的客戶保證金的行為應(yīng)如何定罪?

2.犯罪行為時(shí)的法律、進(jìn)入訴訟階段的法律和審判時(shí)的法律,三者規(guī)定的法 定刑不一樣,應(yīng)如何適用法律?

(一)本案是外匯期貨經(jīng)紀(jì)活動(dòng)中發(fā)生的犯罪

期貨交易是與現(xiàn)貨交易相對(duì)而言的一種交易方式,指在期貨交易所進(jìn)行的 買賣期貨合約的交易活動(dòng)。期貨合約是在交易所達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)化的、受法律約束 并規(guī)定在將來某一特定地點(diǎn)和時(shí)間交收某一特定商品的合約。期貨市場(chǎng)作為市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到比較成熟階段的產(chǎn)物,它所具有的價(jià)格發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險(xiǎn)回避功能對(duì)經(jīng) 濟(jì)的發(fā)展起著積極的作用。國(guó)際上期貨市場(chǎng)現(xiàn)在已遍布所有經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的國(guó) 家和地區(qū)。我國(guó)期貨市場(chǎng)出現(xiàn)較晚,順應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,于 1990 年在河南鄭州設(shè)立了第一個(gè)期貨交易所——鄭州糧食批發(fā)市場(chǎng)。此后幾年中,期 貨市場(chǎng)迅猛發(fā)展,期貨交易所遍及全國(guó)主要省市,期貨經(jīng)紀(jì)公司達(dá)數(shù)百家,期貨投 資者猛增。但是由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本來就處于發(fā)展階段,再加上缺乏有效的規(guī)范 和監(jiān)管,期貨市場(chǎng)盲目發(fā)展,導(dǎo)致期貨交易所設(shè)立過多,期貨交易中的投機(jī)性太強(qiáng), 已經(jīng)嚴(yán)重地影響經(jīng)濟(jì)安全。更有甚者,一些境內(nèi)外不法之徒,利用人們對(duì)期貨市場(chǎng) 的盲目認(rèn)識(shí),非法成立期貨經(jīng)紀(jì)公司,或者非法進(jìn)行境外期貨交易,導(dǎo)致大量外匯 流失和投資者的利益得不到保障;也有一些犯罪分子利用期貨交易進(jìn)行詐騙活 動(dòng),收取客戶的巨額保證金后攜款潛逃,或者設(shè)置陷阱(即所謂的對(duì)沖、對(duì)賭)誘騙客戶與其進(jìn)行交易,騙取客戶的資金;等等。這些行為嚴(yán)重地危害了經(jīng)濟(jì)安全和社 會(huì)的穩(wěn)定。本案就發(fā)生在當(dāng)時(shí)這樣的背景下。

本案羅輝等被告人所在的匯友公司,是 1992 年 12 月 26 日向廣東省工商行 政管理局申請(qǐng)成立的,主要從事工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的期貨交易代理。該公司在經(jīng)營(yíng) 國(guó)際外匯期貨交易過程中,沒有從事真實(shí)的外匯期貨經(jīng)紀(jì)活動(dòng),而是專門與公司 的客戶“對(duì)賭”,騙取客戶的保證金。所謂“對(duì)賭”是一種非法活動(dòng),一般是指期 貨經(jīng)紀(jì)公司本身作為交易客戶下單,并不將客戶的委托指令傳送到境外,而是在 本公司內(nèi)部暗設(shè)“盤房”(交易撮合成交系統(tǒng))自行對(duì)沖,當(dāng)每個(gè)客戶下達(dá)指令后, 期貨經(jīng)紀(jì)公司就下達(dá)一份相反的內(nèi)容指令,然后利用盤房操縱價(jià)格,贏取客戶的 資金。在對(duì)賭中絕大部分的客戶都會(huì)輸給匯友公司。

(二)羅輝等人的行為是侵占公司資金的犯罪行為

1993 年 4 月羅輝受聘在匯友公司交易操作室任“盤房”交易員,負(fù)責(zé)接受客 戶的下單問價(jià)和交易指令。在工作中被告人羅輝從公司與客戶進(jìn)行的“對(duì)賭” 活動(dòng)中受到啟發(fā),產(chǎn)生利用“對(duì)賭”手法騙取公司錢財(cái)?shù)姆敢狻?993 年 6 月至 8 月,被告人羅輝、張偉新、劉智屏、何杏玲利用各自的職務(wù)便利,被告人王凌云、 李嘉驊利用客戶的條件,雙方互相配合,內(nèi)外勾結(jié),采用篡改入倉(cāng)手?jǐn)?shù)、虛報(bào)入倉(cāng) 時(shí)間或者入平倉(cāng)價(jià)格等作案手段,偽造交易事實(shí), 共非法獲取匯友公司資金 455525.66 元。由此看出,羅輝等被告人的犯罪行為能夠得逞,主要是利用了羅輝 等人的公司職員的職務(wù)之便和王凌云、李嘉驊的客戶條件,這里虛假的外匯期貨 交易形式,只不過是羅輝等人占有資金的手段。有必要指出的是,必須把匯友公司 的欺騙客戶的行為與羅輝等人從匯友公司騙取資金的行為區(qū)別開來。匯友公司 采用欺騙的手段賺取客戶的資金的行為是否構(gòu)成犯罪,不是本案所要解決的問 題。匯友公司欺騙客戶的行為不能決定羅輝等被告人的犯罪行為性質(zhì)。從欺騙 的對(duì)象看,羅輝等被告人欺騙的直接對(duì)象是匯友公司,而不是客戶。羅輝等人是非 法占有了本公司的資金,而不是客戶的資金。匯友公司欺騙了客戶,應(yīng)由匯友公司 對(duì)客戶承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,羅輝等被告人的行為構(gòu)成侵占本公司資金的犯罪, 而不構(gòu)成以欺騙手段非法占有客戶資金的詐騙犯罪。

(三)本案應(yīng)適用《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》

定罪本案羅輝等被告人的犯罪行為發(fā)生在 1993 年 6 月至 8 月,同年 9 月案發(fā)而受刑事追訴,1995 年 6 月被提起公訴,生效判決在 1998 年 7 月作出,從行為到審理、宣判時(shí),本案涉及到 三部法律。根據(jù)犯罪行為時(shí)的法律即 1979 年刑法和 1988 年 1 月 21 日全國(guó)人大 常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》)的規(guī)定, 國(guó)家工作人員和集體組織工作人員利用職務(wù)便利,侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的, 構(gòu)成貪污罪;與國(guó)家工作人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處。該《補(bǔ)充規(guī)定》第 二條規(guī)定,“個(gè)人貪污數(shù)額在 5 萬元以上的,處 10 年以上有期徒刑或者無期徒刑,

可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的,處死刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)?！备鶕?jù)上述規(guī)定,羅輝 等被告人利用國(guó)有公司工作人員的職務(wù)之便,內(nèi)外勾結(jié),騙取公司資金 45 萬余元, 構(gòu)成貪污罪,而且數(shù)額特別巨大。根據(jù)判決時(shí)的法律即 1997 刑法第三百八十二 條的規(guī)定,受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó) 有財(cái)產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、盜竊、騙取國(guó)有財(cái)產(chǎn)的,以貪污論處。 與前列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處。刑法第三百八十三條的規(guī)定,個(gè)人貪 污數(shù)額在10 萬以上的,處10 年以上有期徒刑或者無期徒刑,情節(jié)特別嚴(yán)重的判處 死刑。根據(jù)上述規(guī)定,羅輝等被告人的行為構(gòu)成貪污罪,而且屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”。 從上述行為時(shí)法和審判時(shí)法比較來看,《補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪主體范圍寬, 而且構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重的貪污數(shù)額起點(diǎn)也低,可認(rèn)為是處刑較重,根據(jù)刑法第十 二條第一款的規(guī)定,不能適用《補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)被告人定罪量刑。

但是本案在法院審理過程中,1995 年 2 月 28 日全國(guó)人大常委會(huì)通過并實(shí)施 了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》),根據(jù)該《決定》 第十條和最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適 用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規(guī)定,羅輝等被告人雖是在國(guó)有公司工 作,但不具有管理職權(quán),也不具有國(guó)家工作人員身份,因此其不具有貪污罪主體身 份,其行為只能構(gòu)成侵占罪。從法定刑看,《決定》規(guī)定的法定刑均比《補(bǔ)充規(guī)定》 和刑法輕。根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定,犯罪行為時(shí)的法律和審判時(shí)的法律 哪一個(gè)法定刑更輕就適用哪一個(gè)法律,但是該條沒明確規(guī)定在行為時(shí)和判決時(shí) 的中間階段有法定刑更輕的法律應(yīng)如何處理。被告人被司法機(jī)關(guān)追訴后,出現(xiàn)了 有利于被告人的法律即《決定》的實(shí)施,但由于司法機(jī)關(guān)未及時(shí)結(jié)案而出現(xiàn)了對(duì) 被告人不利的法律即修訂后刑法的實(shí)施。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊 兼從輕即有利于被告人的原則,應(yīng)適用被告人行為對(duì)到宣判時(shí)所有幾部法律中 法定刑最輕的法律,即《決定》第十條(侵占罪的規(guī)定),以及與《決定》同時(shí)并存 的 1979 年刑法第六十三條(自首的規(guī)定)、第六十七條(緩刑的規(guī)定)、第三十二 條(免予刑事處分的規(guī)定)。因此,廣州市中級(jí)人民法院根據(jù)《決定》第十條認(rèn)定 被告人羅輝等犯侵占罪是正確的。

值得指出的是,從本案一審判決書來看,對(duì)羅輝、王凌云、李嘉驊、劉智屏、 何杏玲等被告人均認(rèn)定參與犯罪,侵占數(shù)額超過10 萬元,屬數(shù)額巨大。適用《決定》均應(yīng)在五年有期徒刑以上處刑。但從法 院認(rèn)定的事實(shí)看,除被告人何杏玲有自首情節(jié)外,其他被告人沒有法定減輕處罰 情節(jié)。被告人張偉新參與犯罪數(shù)額為 8 萬余元,屬數(shù)額較大。因此,對(duì)本案幾名被 告人均在法定刑以下判處刑罰,而沒有引用相關(guān)法律條文,即 1979 年刑法第五十九條第二款(在法定刑以下判處刑罰)是不正確的。

審編：王玉琦