【案件基本信息】

　　公訴機關：保山市隆陽區(qū)人民檢察院

　　被告人：邵愛福、池建、段正清

　　【基本案情】

　　經審理查明，2014年1月，被告人邵愛福經前期踩點后，邀約被告人池建、段正清到保山海螺水泥有限責任公司建設項目施工工地實施盜竊。同年1月28日凌晨，被告人段正清駕駛云N30587號小型貨車載池建從后門進入該工地，與先進入踩點的邵愛福匯合后，分別到原煤輔料堆放場、原煤裝卸車間用事先準備好的破壞鉗將尚未投入使用的電纜線剪斷后準備盜走。當三被告人將型號為3X120+2X70的2根電纜線、型號為3X95+2X50的4根電纜線搬上貨車后即被該公司工作人員發(fā)現(xiàn)，池建被該公司工作人員現(xiàn)場控制，被告人段正清、邵愛福趁機逃離，現(xiàn)場遺留型號為3X120+2X70的15根電纜線和型號為3X95+2X50的2根電纜線。經鑒定，被盜走的型號為3X120+2X70的2根電纜線長12.03米，價值為3276.25元，型號為3X95+2X50的4根電纜線長27.8米，價值為5576.12元，上述電纜線現(xiàn)已追回并發(fā)還被害人;現(xiàn)場遺留型號為3X120+2X70的15根電纜線長168.2米，價值為45807.58元，型號為3X95+2X50的2根電纜線長10.98米，價值為2202.36元。

　　2014年1月28日9時許，公安民警將被控制在保山海螺水泥有限責任公司值班室的被告人池建抓獲;同年1月29日，公安民警在本區(qū)宏州酒店502號房將被害人邵愛福抓獲，同日，被告人段正清明知公安民警在其家中等候而主動返回家中向民警投案。

　　上述事實，三被告人在開庭審理過程中亦無異議，且有公安機關的受案登記表、立案決定書、抓獲經過、物證照片、保山市隆陽區(qū)發(fā)展和改革局價格認證中心作出的隆發(fā)價鑒[2014]26號價格鑒定意見書及鑒定意見通知書、扣押及發(fā)還物品清單、機動車行駛證、證人段春昌、楊慶偉、杜朝玉、鄭發(fā)喜的證言、二被告人通話清單、三被告人供述及對作案現(xiàn)場的辨認筆錄及照片、三被告人戶口證明、浙江省紹興縣人民法院(2008)紹刑初字第168號刑事判決書等證據(jù)證實。

　　【案件焦點】

　　案件中盜竊有既遂部分、又有未遂部分，在量刑時如何選擇幅度?在以未遂部分作為構成犯罪的數(shù)額標準時，對于既遂部分數(shù)額該如何處理?

　　【法院裁判要旨】

　　被告人邵愛福、池建、段正清以非法占有為目的，采用秘密手段竊取他人財物，涉案數(shù)額達56862.31元，數(shù)額巨大，三被告人的行為侵犯了他人的財產權利，構成盜竊罪，依法應予以刑罰處罰。公訴機關指控被告人邵愛福、池建、段正清犯盜竊罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，本院予以支持。三被告人共同盜竊價值56862.31元的財物中價值48009.64元的財物因意志以外的原因未能得逞，屬犯罪未遂，依法可比照既遂犯減輕處罰。被告人邵愛福、池建、段正清結伙后盜竊他人財物屬共同犯罪，邵愛福在犯罪過程中起主要作用，為主犯;池建、段正清起次要作用，為從犯，依法可從輕處罰。被告人段正清明知民警在其家中等候而自動投案并如實供述犯罪事實，屬自首，依法可從輕處罰。被告人邵愛福、池建到案后如實供述犯罪事實，依法可從輕處罰。綜上，本院為嚴肅國法，保護公民的財產權利不受侵犯，根據(jù)被告人邵愛福、池建、段正清的犯罪事實、情節(jié)、性質及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人邵愛福犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金50000元。

　　二、被告人池建犯盜竊罪，判處有期徒刑二年，并處罰金40000元。

　　三、被告人段正清犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金30000元。

　　四、扣押在案的作案工具大型破壞鉗1把、小型破壞鉗1把予以沒收。

　　【法官后語】

　　2013年4月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)第十二條第二款規(guī)定：“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰?！备鶕?jù)該條規(guī)定，本案中未遂數(shù)額為48009.64元，應以該未遂數(shù)額作為量刑標準，也即是在三年以上，十年以下量刑。在解決好這一問題后，對于另一部分，也即既遂部分8852.67元在量刑時該如何考慮進去?在我國刑法理論與實踐中，對于兩個獨立成罪的行為，主張數(shù)罪并罰是原則。如對于異種數(shù)罪(如搶劫罪與盜竊罪)，并罰是通例;對于同種數(shù)罪，合并或相加處罰是實踐中最常使用的方式(如多次盜竊的金額相累加)。一般來說，只有在發(fā)生吸收犯或者牽連犯的場合下，才能時候用到“擇一重罪處罰”原則，在本案中，盜竊的既遂與未遂分別構成犯罪時，因其不屬于吸收犯或牽連犯的范疇，故只能采取分別評價或者相加后合并處罰的方式，來確定應當判處的刑罰。

　　在《解釋》第十二條第一款第二項中規(guī)定，盜竊未遂，但以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標的，應當依法追究刑事責任。在這里需明確，盜竊數(shù)額巨大的財物未遂，在追究其刑事責任時該如何確定法定刑幅度。

　　第一種觀點認為首先適用“數(shù)額巨大”的法定刑幅度，然后根據(jù)犯罪未遂的具體情節(jié)，依法從輕或者減輕處罰。

　　第二種觀點認為，該規(guī)定從法律性質來看屬于盜竊未遂行為的成罪標準。依據(jù)常理，成罪標準所對應的應當是個罪基本犯的法定刑幅度(盜竊罪基本犯的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制等)，且從法律邏輯上若選擇三年以上量刑幅度時，為“以數(shù)額較大的財物為盜竊目標”的行為留下了刑罰處罰空間，違背了立法本旨，不當擴大了盜竊未遂犯的處罰空間。

　　第三種觀點采取了折中主義，認為在“以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標”的盜竊未遂案件中，其法定刑幅度的選擇應堅持主客觀相一致的原則，在能確定行為人的主觀上就是 “以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標”時，法定刑幅度的選擇以“盜竊數(shù)額巨大”為起點;在不能確定行為人主觀上“以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標”，而只能根據(jù)客觀存在來確定盜竊數(shù)額時，法定刑的選擇則以“盜竊數(shù)額較大”為起點。

　　筆者傾向于第一種觀點，理由如下：

　　1、在第三種觀點中，要求確定行為人的主觀故意，在審判實踐活動中，這通常只有間接證據(jù)，要做到“排除一切合理懷疑”的程度是非常困難的。而審判實踐中，行為人往往抱著“能偷多少是多少的心態(tài)，偷到多少算多少”的這種不確定卻又伸縮自如的主觀意圖，行為人自己都無法說清自己的主觀意圖，而來要求他人提供證據(jù)來證明行為人的主觀意圖或者確定行為人的主觀意圖，這無論對于檢察人員還是審判人員來說，要求都是過高的。

　　2、第二種觀點首先存在的問題就是客觀歸罪，而不考慮行為人的主觀意圖，與“主客觀相一致”的原則相悖。例如，行為人明知保險柜里有20萬元現(xiàn)金而去盜取，與行為人不知保險柜里有多少財物而去盜取的評價在該觀點中是無法體現(xiàn)出來的。其次，在我國刑法論理中，“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”是基本原則，在沒有明文規(guī)定盜竊未遂中以“數(shù)額較大的財物為盜竊目標”應追究其刑事責任的情況下，刑罰的觸手是無法企及的。

　　3、從我國現(xiàn)行刑法第二十三條“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，以及第三十七條 “對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的…或者行政處分”等規(guī)定來看，筆者認為，在盜竊未遂中以“數(shù)額巨大的財物為盜竊目標”的，可以在選擇法定刑幅度時直接以“數(shù)額巨大”為量刑起點，再結合案件的主客觀要件、犯罪的具體情節(jié)等方面作為參考，依據(jù)刑法的上述規(guī)定，最終確定宣告刑，使判決結果符合“罪責刑相適應”原則，兼顧“效率”、“公平”。