文/王現(xiàn)輝 北京大成（石家莊）律師事務(wù)所律師

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根據(jù)專利法的規(guī)定，發(fā)明專利申請公布之日起至公告授予專利權(quán)之日前有一個期間，這個期間稱之為“臨時保護期”。發(fā)明專利臨時保護期是與發(fā)明專利的“早期公開、延遲審查”制度配合設(shè)立的機制。在這個期間專利法給已經(jīng)公布的發(fā)明專利技術(shù)以臨時性保護，這種保護與對專利權(quán)的保護不同，從公布到授權(quán)公告這段時間內(nèi)，發(fā)明專利申請尚未被授予專利權(quán)，不能獲得專利法第11條所規(guī)定的保護。因此，發(fā)生的糾紛與專利侵權(quán)訴訟也不同，不能等同于專利侵權(quán)訴訟，民事案件案由為發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛，即發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明創(chuàng)造的單位或個人支付適當費用。

一、發(fā)明專利獲得專利權(quán)之后才能提出訴訟請求

《專利法》第13條規(guī)定，發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或個人支付適當?shù)馁M用。但專利申請人并不能立即請求管理專利工作的部門進行調(diào)解，也不能立即向人民法院起訴。發(fā)明專利申請公布后，經(jīng)過實質(zhì)審查后最終存在兩種可能的結(jié)果，一是被授予專利權(quán)，二是未被授予專利權(quán)。在后者的情況下，對申請人來說，因為其專利申請不能被授權(quán)以及獲得保護，也就不存在“早期公開”帶來對其不利的權(quán)利失衡問題，因此也就不應(yīng)當向其提供臨時保護。對于前者，向申請人提供“臨時保護”是必要的。然而，在專利申請被授予專利權(quán)之前，是無法判斷“臨時保護”對于申請人來說是否必要。為此，當申請人與實施其發(fā)明的單位或個人就發(fā)明專利臨時保護期使用費產(chǎn)生糾紛的情況下，在專利申請獲得授權(quán)后解決顯得更為合理?！秾＠▽嵤┘殑t》85條規(guī)定，發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛，當事人請求管理專利工作的部門調(diào)解的，應(yīng)當在專利權(quán)被授予之后提出。也就是說，這類專利糾紛如果要通過行政或訴訟方式解決，必須在獲得專利權(quán)后才能提出請求。

二、臨時保護的范圍

從申請人的角度來看，只要能夠獲得與專利授權(quán)公告文本中權(quán)利要求所確定的保護范圍一致的“臨時保護”就可以實現(xiàn)“臨時保護”機制的目的，現(xiàn)實中仍可能出現(xiàn)授權(quán)公告文本比公布文本中的權(quán)利要求所確定的保護范圍擴大的情況，因為在臨時保護期內(nèi)授權(quán)公告的權(quán)利要求尚不可得，打算實施該發(fā)明的公眾只能參照公布文本中的權(quán)利要求來判斷實施行為是否會落入“臨時保護”的范圍。如果最終的授權(quán)公告文本相對于公布文本的權(quán)利要求擴大了保護范圍，并且依據(jù)授權(quán)公告文本的權(quán)利要求所來確定“臨時保護”的范圍，將會損害公眾對于公布文本的信賴利益。為此，2016年4月1日實施《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》對此予以明確。該解釋第18條第2款規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍不一致，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應(yīng)當認定被告在前款所稱期間內(nèi)實施了該發(fā)明；被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應(yīng)當認定被告在前款所稱期間內(nèi)未實施該發(fā)明?！?/strong>

三、臨時保護只能請求適當?shù)氖褂觅M

臨時保護的使用費不同于侵犯專利權(quán)的損害賠償，發(fā)明專利的申請人基于臨時保護只能主張“合理的費用”。臨時保護期的“合理使用費”類似于許可使用費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第18條第1款規(guī)定，權(quán)利人依據(jù)專利法第十三條訴請在發(fā)明專利申請公布日至授權(quán)公告日期間實施該發(fā)明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費合理確定。

四、臨時保護后續(xù)行為的正當性

臨時保護期內(nèi)已經(jīng)制造、銷售、進口的產(chǎn)品能否在專利授權(quán)公告日后銷售、許諾銷售或者使用，司法實踐中爭議較大，一種意見認為，臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的產(chǎn)品不是侵權(quán)產(chǎn)品，專利權(quán)人無權(quán)在授權(quán)公告日之后禁止非侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)銷售、使用行為。例如，最高人民法院指導(dǎo)性案例20號：深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過2013年11月8日發(fā)布），在該案中最高人民法院認為，在發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前的臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售、即使未經(jīng)專利權(quán)人許可，也不視為侵害專利權(quán)，但專利權(quán)人可以依法要求臨時保護期內(nèi)實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當費用。

第二種意見認為，依照專利法第十一條的規(guī)定，專利權(quán)被授予后，專利權(quán)人可以禁止他人未經(jīng)許可的任何實施行為。使用、銷售、許諾銷售臨時保護期內(nèi)已制造、銷售、進口的產(chǎn)品，不屬于專利法第69條規(guī)定的不視為侵權(quán)的情形，故應(yīng)依法予以禁止。2016年4月1日實施《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第18條第3款規(guī)定：“發(fā)明專利公告授權(quán)后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售、銷售在本條第一款所稱期間內(nèi)已由他人制造、銷售、進口的產(chǎn)品，且該他人已支付或者書面承諾支付專利法第十三條規(guī)定的適當費用的，對于權(quán)利人關(guān)于上述使用、許諾銷售、銷售行為侵犯專利權(quán)的主張，人民法院不予支持?！笨梢姟督忉專ǘ凡扇×苏壑缘牟呗裕缺苊庑袨槿嗽谂R時保護期內(nèi)囤積產(chǎn)品，待授權(quán)公告日后再銷售的情況，也避免對“臨時保護期內(nèi)制造的產(chǎn)品不是侵權(quán)產(chǎn)品”的定性產(chǎn)生錯誤認識?！督忉專ǘ纷罱K以是否支付專利法第13條規(guī)定的適當費用作為侵權(quán)與否的分界點。

最后，司法實踐中需要注意的還有，臨時保護期費用糾紛僅指發(fā)明專利，而不包括實用新型和外觀設(shè)計專利。在法律或者司法解釋對發(fā)明專利保護期使用費糾紛的管轄作出特別規(guī)定之前，可以參照專利權(quán)糾紛的管轄規(guī)定確定發(fā)明專利保護期使用費糾紛的管轄。

實習(xí)編輯/代重陽