修改的原因

　　這一修改十分必要，主要原因有以下幾點：一是原規(guī)定適用條件非常嚴(yán)格，范圍極其狹窄，實際發(fā)揮作用的余地不大。從字面上看，“并”的要求無疑是將“夸大宣傳”與“帶有欺騙性”作為適用的必要條件。從邏輯上講，夸大宣傳的標(biāo)志一般是具有欺騙性的，大多數(shù)情況下，標(biāo)志具有欺騙性而并不一定夸大宣傳。但是實踐只有極少數(shù)標(biāo)志同時滿足這兩項條件，使該條款的適用非常有限。商評委和人民法院只在“名揚天下”“伊利頂級牧場”“秘方堂”等少數(shù)案件中認(rèn)定系爭商標(biāo)構(gòu)成此項情形。二是實踐中存在大量易產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志因法律規(guī)定不夠明確，在法律適用上產(chǎn)生了很多爭議，從而得不到有效規(guī)制。在授權(quán)確權(quán)實踐中，申請注冊的商標(biāo)易使相關(guān)公眾對產(chǎn)品的功能、用途、質(zhì)量、原料、價格等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，商標(biāo)確權(quán)行政機關(guān)一般是通過2001年商標(biāo)法第十條第一款第㈧項“其他不良影響”的規(guī)定予以制止注冊。但是，司法機關(guān)在實踐中對此法條在具體適用上與行政機關(guān)有不同的理解。2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3條規(guī)定，人民在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。由于該意見的表述亦較為原則，在不少評審案件的訴訟中，有些判決以該意見為依據(jù)，認(rèn)為使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志并不屬于“其他不良影響”的范圍，從而認(rèn)定商評委適用法律錯誤。這種案件在評審敗訴案件中占了相當(dāng)?shù)谋壤?。例如，用于服裝商品上的商標(biāo)、用于家具等商品上的商標(biāo)、用于啤酒等商品上的商標(biāo)、用于酒等商品上的等商標(biāo)，商評委復(fù)審認(rèn)為上述商標(biāo)會使公眾對商品的原料、性質(zhì)、質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認(rèn)，故依據(jù)修改前商標(biāo)法第十條第一款第（八）項駁回商標(biāo)注冊。人民法院認(rèn)為上述標(biāo)志不會對我國政治、經(jīng)濟等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，均判決撤銷商評委決定。也有部分案件人民法院支持商評委的觀點，例如，用于服裝等商品上的 商標(biāo)、用于活動物等商品上的商標(biāo)、用于非醫(yī)用營養(yǎng)液上的    商標(biāo)等，這些案件中商評委和人民法院均認(rèn)為會造成誤認(rèn)，并依據(jù)十條一款（八）項駁回申請商標(biāo)注冊。這就造成了法律適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。三是出于理順法律邏輯的需要。出于上述的不足，實踐也出現(xiàn)了對原十條一款（七）項作目的性擴張解釋的觀點，主張僅具有欺騙性的標(biāo)志也應(yīng)適用此項。在文義非常明確的情況下，這種填補漏洞式的解釋方法可能并沒有太大的適用余地。

　　正是為消彌紛爭，填補漏洞，使對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的情形具有明確的規(guī)制依據(jù)，商標(biāo)法作了如此修改。雖然以往實踐中已有先例，但新的實踐遠未臻成熟，相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)也未出臺，筆者不揣淺陋，對本條的適用作些初步探析。

　　他山之石

　　帶有欺騙性的標(biāo)記不得注冊，是國際公約的要求，也是不少國家/地區(qū)的立法成例。巴黎公約第六條之五規(guī)定的商標(biāo)拒絕注冊或者使其無效的情形中就包括“尤其是具有欺騙公眾的性質(zhì)的”這一情形，按照有關(guān)權(quán)威人士的解釋，具有欺騙公眾性質(zhì)的標(biāo)記是作為違反道德和公共秩序的一類特殊商標(biāo)增訂進公約的，增訂的目的是使各成員國對于暗示有關(guān)商品具有事實上并不存在的品質(zhì)，或不正當(dāng)?shù)靥岬降锚劵蛴袑＠Ｗo等等的商標(biāo)，能拒絕予以注冊或使其無效。本項規(guī)定也適用于包含有關(guān)商品產(chǎn)地的使人誤解的標(biāo)志的商標(biāo)。公約在本項規(guī)定中特別強調(diào)“這一點應(yīng)理解為，不得僅僅因為商標(biāo)不符合商標(biāo)立法的規(guī)定即認(rèn)為該商標(biāo)違反公共秩序，除非該規(guī)定本身同公共秩序有關(guān)。”臺灣地區(qū)商標(biāo)法第二十九條、三十條規(guī)定了商標(biāo)不得注冊事由，第三十條第一項第八款規(guī)定，使公眾誤認(rèn)誤信其商品或服務(wù)之性質(zhì)、品質(zhì)或產(chǎn)地之虞者，不得注冊，并不受除斥期間的限制可以申請評定（相當(dāng)于中國大陸地區(qū)的無效宣告）。歐盟商標(biāo)立法把“帶有欺騙性質(zhì)的，例如有關(guān)商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量或地理來源的商標(biāo)”作為駁回商標(biāo)注冊的絕對理由。

　　語義分析和邏輯分析

　　從法條用語來講，欺騙是指用虛假的言語或行動來掩蓋事實真相，使人上當(dāng)。誤認(rèn)是指產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。那么，“欺騙性”和“誤認(rèn)”之間應(yīng)該是一種什么邏輯關(guān)系？不同的界定對于本條適用要件的確定至關(guān)重要：一種理解是“欺騙性”和“誤認(rèn)”是并列關(guān)系，“欺騙性”是本項的核心所在，“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”是 “欺騙性”的后果，也是對“欺騙性”的進一步說明，是具體的現(xiàn)象和情形。另一種理解為“欺騙性”和“誤認(rèn)”是遞進關(guān)系，僅有“欺騙性”不足以適用本項，這種“欺騙性”還應(yīng)導(dǎo)致“誤認(rèn)”，才能適用本項。

　　按照第一種理解，本項的核心在于“欺騙性”，在因果關(guān)系上，“欺騙性”是因，“誤認(rèn)”是果。欺騙性的來源不是公眾的錯誤認(rèn)識，而是名（商標(biāo)所表現(xiàn)出來的形態(tài)）與實（事物本來的狀態(tài)）的不一致，這種不一致是客觀存在的，所以推定公眾會產(chǎn)生誤認(rèn)，即使公眾認(rèn)識不到（或者暫時認(rèn)識不到），都不影響欺騙性的存在。按照第二種理解，“誤認(rèn)”是本項的核心，商標(biāo)所具有的“欺騙性”，其欺騙的對象指向相關(guān)公眾，即商標(biāo)所指定使用商品或服務(wù)的經(jīng)營者、消費者，按照擬制的“理性人”（即具有一般知識、經(jīng)驗、能力的人）的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有在相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并影響其消費行為的時候，這種“欺騙性”才受到法律的制止。

　　從立法的沿革來看，參考其他國家和地區(qū)的相應(yīng)規(guī)定，筆者更傾向于第二種意見。事實上，在美國的商標(biāo)審查實踐中，即區(qū)分了“欺騙性”的不同層次：“包含欺騙性內(nèi)容的商標(biāo)”、“欺騙性誤導(dǎo)描述的商標(biāo)或地理欺騙性誤導(dǎo)描述的商標(biāo)”，不同的情形對應(yīng)的法律后果不同。

　　與其他相關(guān)法條的關(guān)系

　　在2001年商標(biāo)法框架下，除了十條一款（七）項外，十條一款（一）項、（二）項、（八）項、十條二款、十一條、十六條的審查標(biāo)準(zhǔn)中，均有關(guān)于誤認(rèn)的內(nèi)容，即在商標(biāo)標(biāo)志中含有國名、地名、商品特點描述等，又不宜適用國名、地名、顯著性條款，但確會造成誤認(rèn)的情形。在法律適用上，這些情形適用2001年商標(biāo)法第十條第一款第（八）項。在現(xiàn)行法對十條一款（七）項作了調(diào)整的情況下，應(yīng)該將原來分散在各處的“誤認(rèn)”進行甄別，納入本項規(guī)制的范圍，同時，要盡量對這些誤認(rèn)進行類型化，以細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一法律適用。此外，還應(yīng)特別注意本項與上述法條之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，劃定這些法條之間的適用界限。

　　按照法律適用的一般原則，特別規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定。在涉及十條一款（七）項與十條一款（一）項、十條二款、十一條、十六條適用時，由于十條一款（一）項、十條二款、十一條、十六條規(guī)定的情形較為明確，而相比較而言，十條一款（七）項的規(guī)定則較為原則，故在標(biāo)志可能同時涉及這些法條和十條一款（七）項時，應(yīng)盡量劃入這些法條的規(guī)制范圍。例如，用于化妝品商品上的，申請人為河南某企業(yè)，“大馬士革”既屬于公眾知曉的外國地名，由申請人申請注冊也會造成產(chǎn)地誤認(rèn)，此種情況下筆者更主張適用十條二款駁回申請商標(biāo)注冊。因為十條二款關(guān)于禁止縣級以上行政區(qū)劃名稱或者公眾知曉的外國地名作為商標(biāo)注冊和使用的規(guī)定中，其立法目的中已經(jīng)包括禁止誤認(rèn)的部分。而涉及到與原十條一款（八）項中的誤認(rèn)時，考慮到十條一款（八）項不宜作為十條一款的兜底性條款的定位，應(yīng)盡量將其確定為十條一款（七）項的調(diào)整范圍。

　　當(dāng)然，商標(biāo)所指定使用的商品或服務(wù)項目有的確實涉及到兩種或兩種以上情形，又不能具體選擇確定一個法條時，則考慮兩個或兩個以上法條并用；商標(biāo)所指定的商品和服務(wù)項目較多時，也可能不同商品涉及不同的條款，則可以同時適用相關(guān)法條。

　　主要情形

　　關(guān)于誤認(rèn)的具體情形，條文采取了列舉的方式，即特點和產(chǎn)地。其中，對于商品特點的描述又是采取了例示性列舉加概括的方式，即列舉了質(zhì)量一項，其他商品特點用“等”字概括。由于商品特點內(nèi)容豐富，本條形式上看采取列舉方式，實際上仍是一個相當(dāng)具有開放性的條款。

　　對商品特點的誤認(rèn)

　　包括對商品（包括服務(wù)，下同）性質(zhì)、商品質(zhì)量、商品原料、成分、商品的功能用途、商品的工藝、技術(shù)特點、商品價格、規(guī)格、重量、數(shù)量、產(chǎn)制時間的誤認(rèn)等。（篇幅限制，不再一一闡述、舉例）

　　對商品產(chǎn)地的誤認(rèn)

　　是指商標(biāo)中包含有國名、地名或者其他表示地理來源的因素，但商標(biāo)申請人并非來自于該地理來源，容易導(dǎo)致公眾誤認(rèn)的。明確排除標(biāo)志屬于國名、縣級以上行政區(qū)劃名稱、公眾知曉的外國地名、地理標(biāo)志以后，或者顯然不適用上述條款，在考察地理名稱的使用是否具有欺騙性導(dǎo)致誤認(rèn)從而應(yīng)予制止時，應(yīng)否考慮地理名稱的知名度、地理名稱與商品之間的特定聯(lián)系，也是實踐中存在爭議的問題。筆者個人觀點，應(yīng)該考慮這些因素，如果不具備一定的知名度或者特定聯(lián)系，則即使非來自某區(qū)域的申請人申請注冊商標(biāo)，即使表面上帶有“欺騙性”，但不會誤導(dǎo)公眾，從而不適用本項規(guī)定。

　　關(guān)于“產(chǎn)源”誤認(rèn)

　　另外，在審查標(biāo)準(zhǔn)和審查實踐中，還有一種“誤認(rèn)”，即所謂商品或服務(wù)來源的誤認(rèn)，即產(chǎn)源誤認(rèn)，能否歸入本項歸制？如果能列入，應(yīng)該界定到何種程度？例如，按照現(xiàn)有的審查標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)包含的企業(yè)名稱與申請人名義存在實質(zhì)性差異是作為產(chǎn)源誤認(rèn)并通過十條一款（八）項制止的。此外，在評審實踐中對于以名人姓名或者其諧音注冊商標(biāo)的，在駁回復(fù)審程序中是以會誤導(dǎo)公眾為由予以駁回的。評審實踐中以產(chǎn)源誤認(rèn)駁回或不予核準(zhǔn)注冊的還包括多種情形，如用于未加工人造樹脂等商品上的“神八樹脂”商標(biāo)、用于起重機等商品上的“中煤”商標(biāo)、用于服裝商品上的“加勒比海盜”商標(biāo)、用于食用油商品上的“萬村千鄉(xiāng)”商標(biāo)、用于煙草等商品上的“李小龍”商標(biāo)、用于燒酒等商品上的“10086”商標(biāo)、用于肥皂等商品上的“水立方”商標(biāo)等，這些商標(biāo)商評委和人民法院均認(rèn)定會使消費者對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)從而駁回或不予核準(zhǔn)注冊。

　　從字義上看，產(chǎn)源似乎很難定性為商品特點，與產(chǎn)地也有明顯區(qū)別。但是，這種誤認(rèn)產(chǎn)生的根源仍在于商標(biāo)的“欺騙性”，從性質(zhì)上看與本項誤認(rèn)最為接近。因此，在涉及此種及類似情形時，是否需要對本項作目的性擴張解釋，則是需要實踐中進一步明確的問題。另外，上述案件中，實際上部分商標(biāo)涉及到對特定主體民事權(quán)益的保護問題，按照十條一款（七）項的定位，似乎并不宜通過此條款進行規(guī)制，如何平衡公共利益和私權(quán)保護，如何在實體公正、程序經(jīng)濟、社會效果中選擇取舍，從而劃定一個恰當(dāng)?shù)慕缦奕允菍嵺`中需要探索和明確的問題。