編者按：根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，自動投案除主動、直接向司法機關投案這種典型形式外，還包括“經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲”等情形。但在司法實踐中，對于“確已準備去投案”如何認定，往往存在一定難度。主要原因在于，“準備去投案”的被告人雖然有投案意愿，但僅僅實施了準備投案行為、尚未來得及投案即被抓獲，此時必須通過其準備行為來判斷是否確有投案意愿以及其投案意愿是否中斷。小編認為，對這種“準備投案”的認定，應當強調的不僅僅是被告人的心理活動，更重要的是已經為投案實施了一定的準備活動，客觀行為已經能夠清楚地反映準備投案的主觀心態(tài)，且該心態(tài)是連續(xù)的。

基本案情

2009年11月30日8時許，被害人馬某（歿年31歲）到陜西省渭南市開發(fā)區(qū)夕陽紅敬老院向被告人趙某催要欠款時，二人發(fā)生爭執(zhí)，趙某持匕首朝馬某胸部等處捅刺數(shù)刀，致馬某當場死亡。隨后，趙某將馬某的尸體拖至衛(wèi)生間，又駕駛馬某的轎車將馬的手機、手表、錢包等隨身物品拋扔在前往西安市臨潼區(qū)的路上，并將該轎車棄于臨潼區(qū)常堡建材市場一門店前。之后，趙某返回，在衛(wèi)生間用菜刀將馬某的尸體肢解，將尸塊、作案用的匕首、肢解尸體用的菜刀、馬西濱所穿衣服等物分別裝入家中兩個皮箱及紙袋內，并于次日凌晨拋于渭河中。

一審判決及裁判理由

被告人趙某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身

被告人趙某持械殺死被害人馬某，其行為構成故意殺人罪。趙某殺人手段殘忍，情節(jié)特別惡劣，依法應予懲處。對趙某及其辯護人所提趙某有自首情節(jié)的辯解、辯護意見，經查，趙某被抓獲時，公安人員從其身上提取到其于2009年12月1日書寫的“投案自首情況說明”，但2009年12月3日3時許，公安人員在和趙某通話，敦促其投案時，趙某并未明確表示其要投案，且當日18時許，公安人員在西安市將其抓獲后，其也未供述自己準備投案，故在案證據(jù)不能證明趙某系在投案途中被公安機關抓獲，不能認定其有自首情節(jié)。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第五十六條第一款、第三十六條第一款之規(guī)定，渭南市中級人民法院以被告人趙某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。

二審判決及裁判理由

駁回上訴，維持原判

陜西省高級人民法院經公開審理認為，上訴人趙某不能正確處理債務糾紛，持械殺死他人，并肢解尸體，其行為構成故意殺人罪。趙某犯罪手段兇殘，情節(jié)特別惡劣，社會危害性極大，應當依法嚴懲。關于趙某的上訴理由，經查，雖然趙某在被抓獲時從其身上提取到其書寫的“投案自首情況說明”，但公安機關出具的“敦促趙某投案自首的證明”及證人徐德倉的證言均證實趙某尚無投案自首的準備，不能認定其有投案自首情節(jié)。原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。據(jù)此，陜西省高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十幾條第一項、第一百九十九條之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準。

理由如下：

首先，證人徐德倉（趙某的朋友）的證言證實趙某沒有自首的意愿。除德倉的證言證明，2009年12月1日9時許，趙某在西安市找到他，說因在渭南被黑社會追殺，想將經營的敬老院、垃圾場轉讓給他。12月25日，徐德倉領著趙某與公司的股東見了面，商談了轉讓財產之事。當晚，趙某住在徐德倉的公司。12月3日趙某被公安機關抓獲。上述證言與趙某的相關供述完全吻合，不僅反證趙某當時沒有投案自首的準備，而且證明其有可能繼續(xù)潛逃以逃避法律追究的意圖。況且，從趙某身上提取的“投案自首情況神秘”的落款時間是2009年12月1日，但其在12月3日被抓獲前仍在實施轉移財產的行為。由此表明，即使趙某在書寫該自首材料時確曾有投案的意圖，但其投案的自動性也已經因其隨后的行為而中斷。

其次，陜西省渭南市公安局高新區(qū)分局的偵查人員李進榮和孫亞莉出具的情況說明證實，趙某沒有主動投案的意愿。偵查人員李進榮和孫亞莉證明，2009年12月3日凌晨3至4時許，孫亞莉在看管趙某的妻子時，趙某給其妻子打電話，孫亞莉和李進榮多次敦促趙某投案，而趙某謊稱自己在外地，兩三天后回渭南自首，隨后便將手機關機。趙某對此情節(jié)一直供認，并在庭審中供稱是為了拖延時間內，因為還有轉讓財產之事沒有處理完，不想讓公安人員知道其行蹤。上述證據(jù)證實，趙某在書寫“投案自首情況說明”之后的兩天時間，不但未實施任何準備投案的行為，相反，在公安人員多次敦促下，還隱瞞真相，并爭取時間轉移財產。由此，足以證明其被抓獲時沒有投案自首的意圖。

編者后記：本案的關鍵是從趙某身上搜出來的書寫于2009年12月1日的“投案自首說明”能否證實趙某確已準備去投案的。從有利于被告人原則出發(fā)，從被告人身上提取到這類材料一般不僅可以認定被告人在歸案前曾流露出投案自首的意圖，而且這種意思表示不僅停留在心理活動，而是以一種現(xiàn)實有形的、以文字的書面形式表達出來的，如果沒有相反的證據(jù)證明該意圖的虛假性，一般宜認定屬于“確已準備去投案”情形。本案因為有其他更充分的證據(jù)證實趙某書寫完該份情況說明以后內心已經發(fā)生了變化，由最初的自愿投案變成不愿投案。即司法實踐中必須嚴格區(qū)別“確曾準備”與“確已準備”， “確已準備”與“確曾準備”有本質的區(qū)別。舉例而言，犯罪嫌疑人確曾為投案實施了一定的準備行為，但是準備的時間與被抓獲的時間間隔較長，行為人猶豫不決，遲遲不實施實質的投案行為，甚至在準備投案之后反悔。我們認為，這種情況不能認定為“確已準備去投案”。小編以為，可以從以下幾個方面認定被告人是否“確已準備去投案”：

1、必須有準備投案的客觀行為。

正如僅有犯意表示不構成犯罪一樣，準備投案不能僅僅是被告人的一種純粹的心理活動或者單純的意思表示。

2、準備行為必須是與投案相關的必要行為。

從司法實踐來看，可以歸入投案準備的行為主要有兩類：一是為投案準備工具、創(chuàng)造條件的情形，二是為投案解除后顧之憂、安排后事的情形，如投案前與親友告別，交代債權債務，安排贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女事宜，等等。

3、準備行為必須能夠清楚地反映投案意愿。

有的準備行為能夠較為明顯地反映出被告人的投案意愿，如請求親友陪同投案，但也有一些準備行為具有雙重性質，如準備交通工具、與家人告別，既可能是為投案創(chuàng)造條件或者解除后顧之憂，也可能是為潛逃做準備。

4、投案意愿必須具有連續(xù)性。

易言之，如果沒有客觀因素介入，被告人將會最終實際投案。這就要求，被告人的投案意愿必須具有連續(xù)性，產生投案意愿、準備投案之后又改變初衷的，或者猶豫不決的，一般不能認定為準備投案。

5、準備投案必須有相應的證據(jù)加以證明。

對前述四個方面的審查認定，都離不開相應的證據(jù)。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，構成“準備投案”，必須要求“經查實確已準備去投案”，這里就存在一個證明標準的問題。對準備投案的證明標準當然不能要求過高，不能以“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的定罪標準來衡量，但也不能動輒以有利于被告人為由，對其辯解在既無法查實也無法排除的情況下一概采信。