【中文關鍵字】有影響力的人；行賄；行為要素；主觀要素

【全文】

對有影響力的人行賄罪，是指為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的行為。本罪是《刑法修正案（九）》第四十六條（刑法第三百九十條之一）新增罪名。此前，刑法中的行賄犯罪已有5個具體罪名，它們是：（1）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條第一款）；（2）對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪（刑法第一百六十四條第二款）；（3）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（4）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（5）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。但是，由于我國社會制度與權力結構異常復雜，人情世故文化傳統(tǒng)影響深遠，國家工作人員的近親屬和與國家工作人員關系密切的人員、離職的國家工作人員及其近親屬或與離職國家工作人員關系密切的人員，事實上“分享”了國家工作人員具有的某種權力?，F(xiàn)實社會生活中，時有發(fā)生通過賄賂國家工作人員的近親屬和與國家工作人員關系密切的人員、離職的國家工作人員及其近親屬或與離職國家工作人員關系密切的人員進行錢權交易的違法事件，由于此前刑法沒有明確規(guī)定對于此種情況如何處理，故使得此類違法行為相當長時期內(nèi)逍遙法外。更為值得關注的是：2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》第十三條增設了“利用影響力受賄罪”（刑法第三百八十八條之一），但沒有同時規(guī)定與之對應的行賄罪，這不能不說是立法上的一大疏忽或遺漏。為了彌補這一缺陷，《刑法修正案（九）》審時度勢，及時將“為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的行為”犯罪化，為有效打擊與防范此類犯罪提供了必要的刑法根據(jù)。

本罪的行為要素包括犯罪客體（法益）、犯罪主體與具體行為。[1]對此，需要重點理解以下要素：

（一）犯罪客體（法益或利益）

雖然本罪屬于賄賂犯罪的一種，但由于其行為對象并非現(xiàn)職國家工作人員，而是“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”（以下簡稱“特定人員”），[2]所以，本罪侵犯的客體與普通行賄罪有所不同——普通行賄罪侵害客體乃是國家公共職權的公正性和廉潔性（也有學者認為是不可收買性），在筆者看來，本罪侵害的直接客體應當是清正廉潔的價值準則，間接客體則是公共職權的公正性。之所以作這樣的理解，是因為普通行賄罪情況下，行為人的行賄指向就是具有某種公共職務的國家工作人員，行為人之所以向受賄人行賄，就是要通過行賄而收買國家工作人員，從而利用國家工作人員的公共職務及其地位形成的有利條件為其服務——謀取利益。與之不同的乃是，本罪行為人之所以對有影響力的人行賄，是意圖通過收買“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”，進而讓這些“特定人員”利用其與現(xiàn)職國家工作人員的特別關系（影響力），為其謀取不正當利益。此種情況下，由于行賄人并沒有向國家工作人員行賄，且受賄人沒有與國家工作人員通謀，甚至受賄人也沒有告知國家工作人員自己收受了行賄人的財物，所以，即便行賄人的行為最終造成了國家工作人員公共職務行為的不公正性，也是通過前述“特定人員”間接造成的。而清正廉潔乃是我國社會倡導的每個公民都應該遵循的核心價值之一，本罪行為人卻為了謀取不正當利益而對有影響力的人行賄，這正是對清正廉潔價值準則的違反。

（二）具體行為要素

本罪的具體行為表現(xiàn)為：行為人向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄。所謂行賄行為，是指行為人將具有金錢價值的物質(zhì)性利益送給特定的人，重點需要正確理解以下幾點內(nèi)容：

1.送給。從刑法有關法條用語來看，關于“行賄”的描述，使用了兩種不同表述模式。刑法第三百八十九條（行賄罪）等使用了“給予……以財物的”[3]表述語言，而《刑法修正案（九）》第四十六條（刑法第三百九十條之一）使用了“向……行賄的”表述模式。無論是“給予……財物”還是“向……行賄”，其共同本質(zhì)特征就是將具有金錢價值的某種物質(zhì)利益送給特定的人。至于“送給”的具體表現(xiàn)形式，主要表現(xiàn)為“直接”送給和“間接”送給。前者相對簡單，容易認定，如行賄者本人親自將財物送給受賄者；后者則較為復雜，如通過他人間接將財物送給受賄者，或者通過打麻將等形式以故意輸錢的方式將財物送給受賄者，又如以借款、交易、合辦公司、掛名領取薪酬、委托理財、證券投資等形式行賄。不論行賄的表現(xiàn)形式如何，只要其本質(zhì)上體現(xiàn)了其錢權交易性質(zhì)，就可以認定為行賄。

2.行賄中“賄”的含義。在我國刑法語境中，無論是受賄中的“賄”還是行賄中的“賄”，都是指“財物”，即一切具有金錢價值的物質(zhì)性利益，既包括各種現(xiàn)行流通的貨幣、金銀珠寶、古玩字畫、房屋、汽車等，也包括具有財產(chǎn)利益性質(zhì)的各種權利和服務，如房屋、車船等的使用權、債權、知識產(chǎn)權、賓館酒店服務、旅游消費，等等。但是，“賄”不包括精神、榮譽、名譽、職務等非物質(zhì)性利益。因此，行為人利用自己的職權，給予他人某種精神待遇、榮譽、名譽、職務等的，即使有違公平、正當原則，行為人從中獲得了不正當利益，也不能成立行賄受賄犯罪。

3.行為對象[4]：國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人。

（1）國家工作人員的近親屬。關于近親屬的范圍，在我國不同法律中有不同規(guī)定。1988年12月26日《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第十二條規(guī)定：民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。1999年11月24日《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：行政訴訟法第二十四條規(guī)定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬?，F(xiàn)行刑事訴訟法第一百零六條第（六）項規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。由此可以看出，以上司法解釋和法律規(guī)定的不同法律領域，近親屬的范圍有所不同——行政訴訟法中的“近親屬”范圍最大，民法次之，刑事訴訟法中規(guī)定的“近親屬”范圍最小。這就提出了一個值得重視的問題：由于此前刑事實體法上并沒有關于近親屬的具體規(guī)定，倒是有關最高司法機關的文件和刑法司法解釋中多次使用了“近親屬”的術語，[5]那么，刑法上的近親屬究竟應當采用哪種標準來掌握呢？對此問題的回答，直接影響著本罪（還包括相關受賄犯罪）成立范圍。我國學術界有人認為：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。[6]該觀點完全采用了刑事訴訟法上關于“近親屬”的概念。另有學者則認為：“近親屬”主要是指：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。[7]持該觀點的學者甚至認為，“岳父母、公婆、兒媳、女婿、姑叔、侄子女、舅甥、堂表兄弟姐妹、表兄弟姐妹等”都屬于近親屬范疇。[8]該觀點除了完全采納行政訴訟法上的近親屬概念外，還將近親屬概念作了更大擴展。還有學者認為，應當采納民法上近親屬概念。[9]這一觀點也是筆者所持的立場。

在筆者看來，刑事訴訟法是關于刑事案件辦理的程序性規(guī)定，不能當然將刑事程序法關于近親屬的規(guī)定直接移入刑事實體法。刑事訴訟法上關于近親屬的規(guī)定，是要明確直接或間接參與刑事訴訟過程中的近親屬在訴訟過程中享有的權利和義務。刑事訴訟法對近親屬作較窄的限定，是要防止不必要的親屬介入刑事訴訟活動，從而影響刑事訴訟的正常進行。如果刑事訴訟法上的近親屬直接納入刑法中，一是沒有明確的法律根據(jù)，二是會毫無根據(jù)地縮小刑法打擊與防范的范圍。這樣就會大大減少作為保障法的刑法保護機能應有效力。前述第二種觀點將刑法上的近親屬作了不恰當?shù)臒o限擴張，除了沒有法律根據(jù)外，還會造成近親屬與“特定關系人”及“關系密切的人”理解上的混亂，因而并不可取。唯有將民法上近親屬概念作為刑法上近親屬概念來把握才具有合理性。這是因為，近親屬本來就是一個民法上的概念，法律上的近親屬概念本來應當以民法上的界定為準。我國不同法律上出現(xiàn)不同近親屬定義，這不能不說是我國過去立法和司法解釋欠缺科學合理所致?，F(xiàn)在名正言順地將民法上的近親屬概念作為刑法上近親屬概念，不僅完全合理，而且恢復了事物本來面目。

（2）其他與該國家工作人員關系密切的人。關于“其他與該國家工作人員關系密切的人”（以下簡稱“其他關系密切的人”），至今沒有明確規(guī)定，也是一個理解上存在嚴重分歧的概念。但毫無疑問，無論是理論上還是司法實踐中，都不能任意擴張地解釋“其他關系密切的人”。否則，就會造成任意擴大刑事責任范圍的不良后果。

就正確理解和把握“其他關系密切的人”而言，筆者認為，可以參考2007年7月8日，最高法、最高檢發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條關于“特定關系人”的解釋來理解。該條指出：“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。早在《刑法修正案（七）》草案征集意見期間，就曾有代表提出，利用影響力受賄罪的主體可以采納“特定關系人”予以界定。然而，全國人大法律委員會經(jīng)研究認為：國家工作人員的“近親屬”及“其他與其關系密切的人”，是與國家工作人員關系密切的非國家工作人員，之所以將這兩種人利用影響力受賄行為規(guī)定為犯罪，主要是考慮到他們與國家工作人員或有血緣、親屬關系，有的雖不存在親屬關系，但屬情夫、情婦，或者彼此是同學、戰(zhàn)友、部下、上級或者老朋友，交往甚密，有些關系甚至可密切到相互稱兄道弟的程度，這些人對國家工作人員的影響力自然也非同一般。司法實踐中，非國家工作人員以這種影響力讓國家工作人員為請托人辦事，自己收受財物的案件屢見不鮮。[10]由此可以看出，“其他關系密切的人”雖然較之于“特定關系人”范圍有所擴大，但也應當限制在除了近親屬以外的與國家工作人員具有“共同利益關系的人”，即應當嚴格限制在情人關系、戀人關系、前妻前夫關系、密切的上下級關系（如領導的司機、秘書）、姻親關系、密切的老鄉(xiāng)關系、老戰(zhàn)友關系、老同學關系等范圍內(nèi)，且他們之間存在“共同利益關系的人”。

（3）離職的國家工作人員。“離職的國家工作人員”應當是指離退休的國家工作人員。而國家工作人員，應當參照刑法第九十三條和相關司法解釋以及司法解釋性文件來理解。[11]問題在于：離職的國家工作人員是否應該有個離職時限要求？從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，沒有規(guī)定離職后多長時間內(nèi)的原國家工作人員可以成為本罪行為對象。這是否意味著，離職后的國家工作人員直到其死亡，均可成為本罪行為對象？在我看來，司法實踐中，還是應當考慮國家工作人員離職的時間問題。也就是說，可以以司法解釋的方式，規(guī)定在國家工作人員離職后多少年限內(nèi)對其行賄，并利用其影響力謀取不正當利益的，才構成本罪。因為現(xiàn)實生活中，很多敏感身份或職業(yè)，均有“脫敏”時限規(guī)定，如接觸國家秘密的人等，過了脫密期，則與普通人一樣，沒有特別限制了。[12]同樣道理，對那些離職久遠，其影響力喪失殆盡的原國家工作人員行賄，應該不屬于本罪調(diào)整范圍，不宜以犯罪論處。[13]

（4）離職國家工作人員的近親屬以及其他與其關系密切的人（對此參照前述分析來解釋即可，不再贅述）。

4.行賄數(shù)額達到數(shù)額較大標準。由于刑法中規(guī)定的所有行賄受賄犯罪都有成立犯罪的數(shù)額要求，故本罪當然也應當有數(shù)額要求。目前，尚無司法解釋對此作出明確規(guī)定。筆者認為，可以參考刑法和有關司法解釋關于普通行賄罪數(shù)額標準，以適當?shù)陀谄錁藴实臄?shù)額來掌握，大體上可與對非國家工作人員行賄成立犯罪的數(shù)額標準看齊。

本罪的主觀要素包括直接故意的心態(tài)，以及為了謀取不正當利益的目的，理解上應當注意：

（一）直接故意的心態(tài)

由于本罪行為人為了謀取不正當利益而行賄，故本罪屬于目的犯，目的犯之主觀心態(tài)當然是直接故意。值得注意的是：現(xiàn)實生活中，行賄人行賄的故意并非與受賄人為其謀取不正當利益總是一一對應的?，F(xiàn)實發(fā)生的情況可能是：雖然行賄人總體上都是為了謀取不正當利益而給受賄人行賄，但在具體謀取不正當利益上，受賄人為其謀取不正當利益并不總是有對應的行賄。例如，某甲為了讓離職國家工作人員某乙為自己謀取不正當利益，平時做足了“感情投資”功課，多次給某乙送錢送物。后來某甲投資工程時果然遇到需要某乙?guī)兔α耍臣妆阏埬骋页雒嬲埰湓瓉淼牟肯轮С帜臣兹〉媚彻こ?。但這一次某甲并沒有向某乙行賄。此種情況的特點是：行為人行賄時沒有向受賄人提出具體請托事項，而受賄人為行賄人謀取不正當利益時，行賄人又沒有行賄。對于此類行為性質(zhì)，仍然應當認定行賄人具有行賄故意。因為，雖然行賄之時沒有提出為自己謀取不正當利益的要求，但行賄人之所以對特定人員行賄，自始至終都是在通過行賄而謀取不正當利益的心理狀態(tài)支配下進行的，其行為故意始終具有謀取不正當利益的內(nèi)容，因此，認定行賄與受賄性質(zhì)，應當從總體上來把握，即應當把行賄與謀取不正當利益作為一個總體過程來看待，只要行賄人為了謀取不正當利益而對特定人員行賄，即使特定人員為其謀取不正當利益時沒有收受賄賂，并不影響行賄人行賄故意的認定（與受賄人之受賄故意的認定同理）。

（二）特定目的——為謀取不正當利益

本罪既然是目的犯，特定目的——“為謀取不正當利益”就成為本罪的主觀構成要件?！盀橹\取不正當利益”，是指行為人意圖通過對特定人員行賄而獲取不正當利益。所以，行為人是否已經(jīng)獲得不正當利益并不重要，只要行為人以明示或暗示方式向特定人員（受賄人）表達了其意圖即足矣。

所謂“不正當利益”，應當參照“兩高”2012年《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條來理解：“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。所要注意的是：該規(guī)定針對的是普通行賄罪，在普通行賄罪情況下，行賄人直接通過現(xiàn)職國家工作人員（受賄人）謀取不正當利益。就對有影響力的人行賄罪而言，行賄人雖然不是直接通過現(xiàn)職國家工作人員謀取不正當利益，而是通過“特定人員”利用其影響力來謀取不正當利益，而行賄人利用“特定人員”的影響力，事實上就是間接利用了現(xiàn)職國家工作人員的公共職務或地位、身份來謀取不正當利益，所以，本罪涉及的“不正當利益”與普通行賄罪中的不正當利益是一致的。

對于一個新設立的犯罪，科學解構“對有影響力的人行賄罪”的犯罪構成要件是前提，接下來的問題就是如何正確地適用，對此，筆者認為，應該注意以下三個問題：

（一）罪與非罪的問題

首先，應當注意行賄人行賄之數(shù)額是否達到了成立犯罪的標準。由于我國所有與財產(chǎn)有關的犯罪都有成立犯罪的最低標準，故本罪也應當有成立犯罪的標準。如前所述，在最高司法機關作出具體解釋之前，可以參考對非國家工作人員行賄成立犯罪的數(shù)額標準。凡是低于該數(shù)額的，不成立犯罪。其次，重點審查行為人是否具有“謀取不正當利益”的意圖或目的。行為人具有謀取不正當利益之意圖或目的的，構成本罪；不具有的，則不成立本罪。再次，要注意本罪與正當禮尚往來或贈與的區(qū)別。對此一問題的理解，與普通行賄罪與受賄罪中并無區(qū)別，故不贅述。

（二）與其他行賄犯罪的區(qū)別

除了本罪，刑法規(guī)定的行賄類犯罪還有5個（前已述及）。本罪與其他行賄犯罪的區(qū)別主要在于行為對象或行為主體不同。本罪行為對象僅限于“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”，而其他行賄犯罪對象依次分別是：非國家工作人員、外國公職人員或國際公共組織官員、國家工作人員、單位（限于國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，不包括私有性質(zhì)單位）。

（三）犯罪的既遂與未遂

行賄與受賄犯罪既遂與未遂是認定此類犯罪的難點。如果行為人行賄之時，其行賄對象明確拒絕接受的，行賄人之行為只能是未遂。一般來說，行賄罪的既遂，應當以賄賂實際轉(zhuǎn)移給受賄人，或者雖然沒有實際轉(zhuǎn)移給受賄人，但事實上已經(jīng)為受賄人所控制或支配。在具體認定上，應當注意以下幾點：

（1）以諸如貨幣（包括銀行卡）、金銀珠寶、古玩字畫等實物行賄的，一般而言，應當以轉(zhuǎn)移交付的時點為既遂的起點。無論是直接送給受賄人還是通過第三人（受賄人的代理人）送給受賄人，只要完成交付，即為既遂。在受賄代理人代為收受的情況下，由于直接收受的代理人的收受行為與幕后的直接受賄人收受具有同樣法律性質(zhì)，因此，行賄人對代理受賄人的交付財物行為，完全可以視為等同于對幕后受賄人的交付。但是，行賄人雖然沒有轉(zhuǎn)移交付，受賄人卻事實上已經(jīng)控制或支配了該財物的，則可以視為既遂。這里，“受賄人”，既包括親自受賄的人，也包括代理他人受賄的人。

（2）以房屋、汽車等需要過戶的物品行賄的，不以受賄人是否過戶為既遂標準。只要受賄人實際上支配了該房屋、汽車，既是既遂。[13]

（3）以債權等行賄的，以受賄人實際享有或控制該權利為既遂。如果行賄人以將債權轉(zhuǎn)移給受賄人的方式行賄，則應當以受賄人實際掌控該債權為既遂起點；如果行賄人以免除受賄人債務的方式行賄，則以行賄人宣告免除其債務之時為既遂。值得特別注意的是以下案例揭示的情況：

公司老板A決意要向某市市長B行賄。B說自己目前身份不便收受他人財物，隨口說將錢款先放在A那兒，以后再說。A送給B錢款的決意十分堅定，A將允諾送給B的錢款以自己名義存入銀行并辦理了一張銀行卡。A一直持有該銀行卡，并和其妻子用該銀行卡上的錢款投資或消費。近3年來，每年底，A均主動告知B的妻子其要送給B的錢（實際上是銀行存款）有多少利息，并將該利息交付給B的妻子（3年共計10余萬元）。案發(fā)時，A仍然持有以自己名義辦理的銀行卡，其卡上共有存款1000萬元余。本案涉及的行賄與受賄究竟是既遂、未遂還是預備？

就本案情況而言，A實際上是要以債權行賄。因為，在民商法意義上，當我們將錢款存入銀行后，我們就失去了該錢款的所有權，當然也失去了該錢款的控制權。此種情況下我們和銀行形成了債權與債務關系，即我們對銀行有權主張債權，可以根據(jù)存款協(xié)議獲取本息，但我們不能主張對存款擁有所有權，更不能干涉銀行如何處置我們的存款。事實上，此種情況下，存款的所有權已經(jīng)依法轉(zhuǎn)移給了銀行。因此，拿存款去行賄就是用債權去行賄。在本案中，由于A始終持有銀行卡，且自己和妻子常使用銀行卡投資、消費，這就意味著A始終指控制著銀行卡及其存款的債權。雖然A向B行賄的決意十分堅決，但因為A并沒有向B轉(zhuǎn)移交付銀行卡或債權，故即便B自認為A鐵了心要送給自己一筆錢款，這也只是意念中的事情，而事實上B并沒有真實獲得或控制該錢款（債權）。故本案中，A將錢款存入銀行的行為只是一種行賄的預備行為。至于A以利息的名義已經(jīng)交付給B的妻子的10余萬元，則可以認定行賄與受賄既遂的數(shù)額。因為A是真實的存款人，A獲得銀行利息應當屬于自己的合法收入。他將自己的利息用于行賄，應該實事求是加以認定。