作者：閆爾寶（南開大學(xué)法學(xué)院副教授 法學(xué)博士）

原載：《行政法學(xué)研究》 2012年第1期（原文標(biāo)題《〈國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉第25條分析》）

 內(nèi)容提要：《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的頒行改變了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》實(shí)施期間的法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)，政府作為征收一方直接與被征收人發(fā)生法律聯(lián)系。該條例第二十五條對房屋征收過程中房屋征收部門與被征收人簽訂補(bǔ)償協(xié)議以及在該協(xié)議履行過程中的糾紛解決途徑作出了規(guī)定。在理論上，該條所規(guī)定的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議宜認(rèn)定為行政合同，該條第二款有關(guān)“一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟”的規(guī)定實(shí)質(zhì)上設(shè)立了一種新的行政合同履行糾紛的解決方式。不過，該條規(guī)定的實(shí)施受到了現(xiàn)行行政訴訟法的限制。新的行政合同履行糾紛解決方式是否真正建立有待進(jìn)一步論證。

 關(guān)鍵詞：房屋征收補(bǔ)償協(xié)議  行政合同履行  糾紛解決模式  行政訴訟法修改

 2011年1月21日，國務(wù)院公布實(shí)施《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱《征收與補(bǔ)償條例》），長期以來倍受詬病的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡稱《拆遷條例》）被廢止，國有土地上的房屋征收與補(bǔ)償關(guān)系得到理順。在城市建設(shè)過程中，政府從以前的拆遷補(bǔ)償安置糾紛的裁決者變?yōu)榉课菡魇张c補(bǔ)償法律關(guān)系的當(dāng)事人，直接與被征收人就房屋征收與補(bǔ)償安置問題進(jìn)行協(xié)商并簽訂補(bǔ)償協(xié)議。此種法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)的變化被認(rèn)為是對房屋征收法律關(guān)系客觀現(xiàn)實(shí)的一種真正意義的回歸。

 在此立法背景下，相關(guān)補(bǔ)償安置協(xié)議及其履行的相關(guān)內(nèi)容發(fā)生了較大變化。《拆遷條例》實(shí)施期間，房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議由作為平等主體的拆遷人與被拆遷人簽訂，在協(xié)議得不到履行的情況下，依照《拆遷條例》第十五條的規(guī)定，拆遷人可以依法向仲裁委員會(huì)申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人還可以依法申請人民法院先予執(zhí)行?！墩魇张c補(bǔ)償條例》實(shí)施之后，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議在房屋征收部門與被征收人之間簽訂，在一方當(dāng)事人不履行協(xié)議約定義務(wù)的情況下，依照《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條第二款的規(guī)定，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。

 由于《征收與補(bǔ)償條例》之下的房屋征收法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)以及在該協(xié)議不履行的情況下的糾紛解決方式也需要重新認(rèn)識。本文即以此種觀念為出發(fā)點(diǎn)，對《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條的規(guī)定做一理論分析，并試圖指出，該條的規(guī)定將可能引起行政合同訴訟案件審理模式的改變。

 一、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議是民事合同還是行政合同？

 無論是《拆遷條例》還是《征收與補(bǔ)償條例》，都對通過簽訂協(xié)議方式解決房屋所有人安置補(bǔ)償問題作出了規(guī)定?！恫疬w條例》第十三條規(guī)定，拆遷人與被拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。拆遷租賃房屋的，拆遷人應(yīng)當(dāng)與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議?！斗课菡魇张c補(bǔ)償條例》第二十五條第一款規(guī)定，房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議?，F(xiàn)在的問題是，前后兩個(gè)條例中所規(guī)定的補(bǔ)償協(xié)議在性質(zhì)上是否相同？

 筆者認(rèn)為，《拆遷條例》第十三條所規(guī)定的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議在性質(zhì)上不同于《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條第一款所規(guī)定的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。具體講，前者為民事合同性質(zhì)，后者則為行政合同性質(zhì)。按照行政合同的一般理論，在此申明以下論證依據(jù)：

 第一，協(xié)議主體的法律地位不同。《拆遷條例》規(guī)定的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的簽訂者是拆遷人與被拆遷人，或者是拆遷人與被拆遷人、房屋承租人。按照《拆遷條例》第四條第二款的規(guī)定，拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位，而非管理房屋拆遷工作的政府部門，其與房屋的所有人、承租人處于相同的法律地位，共同接受房屋拆遷主管部門的管理。在訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的時(shí)候，協(xié)議雙方法律地位平等，該協(xié)議因而具有民事合同屬性?！墩魇张c補(bǔ)償條例》所規(guī)定的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的簽約人則為房屋征收部門和被征收人（房屋所有人），按照該條例的規(guī)定，房屋征收部門的地位不同于《拆遷條例》中的拆遷人，而具有行政機(jī)關(guān)的身份。雖然從其具體承擔(dān)的工作來看似乎不能將其完全與拆遷人區(qū)別開來，如按照《征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，房屋征收部門可以實(shí)施委托房屋征收實(shí)施單位，[①]從事房屋征收與補(bǔ)償?shù)男麄髋c解釋工作，[②]向被征收人支付搬遷費(fèi)用等，[③]但是，從《征收與補(bǔ)償條例》相關(guān)條文的整體認(rèn)讀來看，新條例之下的房屋征收部門并非普通意義上的民事主體，而是具體負(fù)責(zé)征收與補(bǔ)償工作的行政機(jī)關(guān)。如按照《征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，房屋征收部門要負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作的組織實(shí)施，[④]接受違法行為舉報(bào)，[⑤]為政府?dāng)M定征收補(bǔ)償方案，[⑥]組織被征收房屋有關(guān)情況的調(diào)查登記，[⑦]通知暫停辦理征收范圍內(nèi)的房屋新建、改建、擴(kuò)建手續(xù)，[⑧]建立房屋征收補(bǔ)償檔案，[⑨]其工作人員從事違法行為時(shí)被追究行政法律責(zé)任等。[⑩]上述職能與法律責(zé)任的規(guī)定表明，在房屋征收過程中，房屋征收部門雖然如同以前的拆遷人一樣要出面與被征收人簽訂補(bǔ)償協(xié)議，但與被征收人協(xié)商的過程中，其并非出于與被征收人完全平等的法律地位，也并非在從事一種單純的民事行為，而是完成行政征收行為某個(gè)環(huán)節(jié)的行政任務(wù)，在實(shí)際履行一種行政管理職能，其在與被征收人簽訂征收房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的過程中，處于一種積極主動(dòng)的支配性地位。

 第二，協(xié)議訂立的目的不同。《拆遷條例》之下，拆遷人與被拆遷人訂立補(bǔ)償安置協(xié)議的目的是為了盡早與被拆遷人或承租人解決拆遷補(bǔ)償安置事宜，使作為建設(shè)者的拆遷人能夠順利、及時(shí)地完成拆遷工作，盡快地投入建設(shè)以賺取商業(yè)利潤，避免因補(bǔ)償安置協(xié)議不能達(dá)成而將該糾紛訴諸政府裁決。《征收與補(bǔ)償條例》之下，房屋征收部門與被征收人簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的目的，則與拆遷人所追求的目的完全不同。按照《征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，為了實(shí)現(xiàn)以下公共利益，即：國防和外交的需要；由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要等，政府才能夠作出房屋征收決定。在征收決定作出之后，具體落實(shí)工作將交由房屋征收部門承擔(dān)。作為落實(shí)征收決定的一個(gè)環(huán)節(jié)，為爭取被征收人配合征收工作的進(jìn)行，及時(shí)順利完成搬遷，以最終為各種公益事業(yè)建設(shè)提供條件，房屋征收部門選擇與被征收人簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。在簽訂該協(xié)議的過程中，房屋征收部門的目的指向并非實(shí)現(xiàn)政府的商業(yè)利益，而是為了盡早完成房屋搬遷工作，以實(shí)現(xiàn)各種公共利益的需要。就此而言，《征收與補(bǔ)償條例》之下的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議所實(shí)現(xiàn)的是公共利益而非私人利益。

 第三，協(xié)議不履行的糾紛解決機(jī)制不同。如前所分析的，《拆遷條例》將拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議視為民事合同，并以此為基礎(chǔ)設(shè)定了協(xié)議不履行的糾紛解決機(jī)制。按照通行觀念，民事合同簽訂后一方不履行的，可通過以下途徑解決：（1）申請仲裁。即將爭議提交仲裁，有具有民間性質(zhì)的仲裁委作出裁決。（2）民事訴訟。即將爭議提交人民法院，由人民法院適用民事訴訟程序確認(rèn)權(quán)利、宣告責(zé)任?！恫疬w條例》的規(guī)定完全體現(xiàn)了上述民事合同糾紛的解決思路。該條例第十五條規(guī)定，拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會(huì)申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行。據(jù)此可知，《拆遷條例》之下，當(dāng)補(bǔ)償安置協(xié)議達(dá)成后，被拆遷人、房屋承租人不履行該協(xié)議時(shí)，用于解決民事合同爭議的民間仲裁與民事訴訟成為必然的糾紛解決機(jī)制。與之相對，《征收與補(bǔ)償條例》對房屋征收補(bǔ)償協(xié)議得不到履行的糾紛解決途徑設(shè)計(jì)了與《拆遷條例》不同的機(jī)制。該條例第十五條并未規(guī)定選擇民間仲裁，而只是規(guī)定在補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。筆者以為，規(guī)定未規(guī)定以仲裁方式解決房屋補(bǔ)償爭議不履行的糾紛，已經(jīng)隱含著沒有將房屋征收補(bǔ)償協(xié)議視為普通民事爭議的意思。至于“依法提起訴訟”的規(guī)定，雖然沒有明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但根據(jù)前述對房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的主體地位與目的的分析，則可認(rèn)為立法者是默認(rèn)了該爭議屬于行政爭議，再就我國目前實(shí)行的行政爭議與民事爭議分別設(shè)計(jì)司法救濟(jì)途徑的制度現(xiàn)狀來考慮，則可認(rèn)為，“依法提起訴訟”中的“訴訟”應(yīng)理解為行政訴訟。

 基于以上分析，因《征收與補(bǔ)償條例》之下的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議在締約主體、締約目的以及糾紛解決機(jī)制等方面都與《拆遷條例》之下的拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議存在質(zhì)的區(qū)別，因此，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)宜作為行政合同看待。

 二、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議如何通過行政訴訟得到履行？

 如前所述，《征收與補(bǔ)償條例》中的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議在法律性質(zhì)上屬于行政合同，即雙方法律行為。按照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》的精神，當(dāng)前的行政訴訟受案范圍除包含單方行政行為之外，還包括作為雙方行政行為的行政合同。[?]這也從另一個(gè)側(cè)面證明《征收與補(bǔ)償條例》之下，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不能得到履行的時(shí)候，可以訴諸人民法院提起行政訴訟。不過，雖然可以從理論上得出新條例肯定房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不履行的爭議可通過行政訴訟解決的結(jié)論，但“娜拉出走之后怎樣？”的問題仍需立法者與理論界進(jìn)一步提供答案。當(dāng)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議為任何一方不履行協(xié)議時(shí)，后續(xù)的行政訴訟程序該如何進(jìn)行是我們直接面對的一個(gè)問題。在此，筆者將根據(jù)不履行補(bǔ)償協(xié)議主體的不同情況分別進(jìn)行分析。

 1、當(dāng)房屋征收部門不履行協(xié)議時(shí)

 當(dāng)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議達(dá)成之后，房屋征收部門未按照協(xié)議約定履行其義務(wù)時(shí)，比如未按照協(xié)議約定支付房屋補(bǔ)償款、未足額支付搬遷費(fèi)、未提供周轉(zhuǎn)房等，按照《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條第二款的規(guī)定，被征收人將向人民法院提起訴訟。根據(jù)前面的分析，該訴訟宜理解為行政訴訟。對比我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定可以認(rèn)為，在房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不履行引發(fā)相對人一方向法院提起行政訴訟的情況下，事實(shí)上設(shè)計(jì)了一種新的行政訴訟案件類型，即房屋征收領(lǐng)域的行政合同履行訴訟。從理論上講，該類訴訟屬于一般給付訴訟，具有不同于一般行政訴訟案件的諸多特征。

 首先，該種訴訟不同于基于行政主體的單方行政行為引發(fā)的行政訴訟。后者是我國行政訴訟法所規(guī)定的典型訴訟案件類型，比如因行政機(jī)關(guān)作出的處罰、許可、強(qiáng)制、征收等等單方公權(quán)力行為引起的訴訟。在因單方公權(quán)力行為引發(fā)的行政訴訟中，相對人起訴所爭議的是一個(gè)具有公定力等法律效力的行政權(quán)力行為的合法性和有效性，其提起訴訟的目的是請求法院作出撤銷、確認(rèn)違法等宣告性裁判或者責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。而在《征收與補(bǔ)償條例》中所規(guī)定的被征收人因房屋征收部門不履行征收補(bǔ)償協(xié)議提起的訴訟則與上述訴訟存在差異。在該類訴訟中，行政機(jī)關(guān)不履行協(xié)議屬于在行政管理過程中發(fā)生的政府違約行為，并不具有典型的單方?jīng)Q定因素。相對人提起訴訟的目的也并非撤銷該違約行為或者判令行政機(jī)關(guān)作出某種行政決定的法定職責(zé)，而只是請求判令房屋征收部門履行合同約定義務(wù)這樣一種事實(shí)行為。很明顯，這種訴訟與單方公權(quán)力行為引發(fā)的傳統(tǒng)訴訟案件存在很大差異。

 其次，該種訴訟不同于一般的行政賠償訴訟。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是因?yàn)楣珯?quán)力的行使行為致害引發(fā)的國家賠償責(zé)任訴訟，雖然新修正的國家賠償法取消了單獨(dú)申請賠償程序中的確認(rèn)程序，但常規(guī)的行政賠償訴訟與房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不履行引起的行政訴訟還是存在區(qū)別：（1）案件涉及的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不同。行政賠償訴訟解決的是國家賠償責(zé)任是否存在、如何承擔(dān)的問題，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不履行引起的訴訟則解決行政機(jī)關(guān)是否存在違約行為，是否要繼續(xù)履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的問題。（2）爭議解決的適用程序不同。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，對單獨(dú)提起的國家賠償請求適用行政先行處理程序，受害人與侵權(quán)行政機(jī)關(guān)之間先行協(xié)商和處理賠償問題，在此基礎(chǔ)上才有后續(xù)的行政賠償訴訟程序。[?]在房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不履行引起的行政訴訟中，被征收人卻無需經(jīng)由房屋征收部門先行處理，而有權(quán)依法直接向法院請求救濟(jì)。

 第三，該種訴訟不同于一般的行政補(bǔ)償訴訟。這主要體現(xiàn)為兩種訴訟所解決的實(shí)質(zhì)問題不同。一般意義的行政補(bǔ)償訴訟往往是因?yàn)樾姓黧w事先作出補(bǔ)償決定引起相對人不滿而形成的案件，在《征收與補(bǔ)償條例》中對此類案件也有涉及。該條例第二十六條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的，由房屋征收部門報(bào)請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告……被征收人對補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。根據(jù)該條規(guī)定，典型的行政補(bǔ)償訴訟具有與前述第一種行政訴訟案件相同的特點(diǎn)，即政府事先已經(jīng)就補(bǔ)償數(shù)額、方式、范圍等內(nèi)容作出了一個(gè)單方行政決定，在被征收人對該決定不服的情況才引發(fā)行政補(bǔ)償訴訟。在訴訟中，人民法院要行政補(bǔ)償決定是否合法，并根據(jù)情況作出維持、撤銷并責(zé)令重做的判決。而在房屋征收部門不履行補(bǔ)償協(xié)議的情況下，相對人所提起的訴訟則與之存在差異。在該補(bǔ)償協(xié)議不履行爭議發(fā)生過程中，并不存在政府作出的單方?jīng)Q定，被征收人向人民法院提出的訴訟請求也并非撤銷補(bǔ)償決定，而是請求判令房屋征收部門按照房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的約定繼續(xù)履行其義務(wù)。

 綜上可以認(rèn)為，在城市國有土地上的房屋征收領(lǐng)域，當(dāng)房屋征收部門不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議引發(fā)相對人起訴的情況下，《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條規(guī)定設(shè)計(jì)了一種新型的案件類型：房屋征收補(bǔ)償協(xié)議履行之訴（相對人提出）。如該類訴訟得到具體落實(shí)，將會(huì)對我國通行的行政訴訟觀念帶來一定沖擊。[?]該類型訴訟案件特殊性表現(xiàn)在：引發(fā)爭議的原因并非作為單方意思表示的行政處理決定，而是房屋征收部門不履行行政合同的違約行為；被征收人提出的訴訟請求并非請求人民法院確認(rèn)單方行政行為的合法性和有效性，而是請求確認(rèn)房屋征收部門是否存在違約行為，并判令該部門按照協(xié)議的約定作出履行協(xié)議的事實(shí)行為。

 上述特殊性同樣適用于與當(dāng)前發(fā)生的常規(guī)行政合同糾紛訴訟。按照行政法學(xué)界的通行認(rèn)識，結(jié)合當(dāng)前行政審判實(shí)務(wù)所涉及的行政合同案件的一般情況，可以認(rèn)為，涉及行政合同的訴訟案件多非起因于行政主體的違約行為，而是由于行政主體在合同履行期間作出了某種處理決定，如制裁、強(qiáng)制、單方終止履行等。此種訴訟雖然也同樣基于行政合同形成，但其在受理?xiàng)l件、舉證責(zé)任承擔(dān)、審理與裁判方式等方面與單方行政行為引起的訴訟案件并無本質(zhì)差別，其是在我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定前提下形成的一種雖然案件涉及行為特別但實(shí)質(zhì)并無差異的訴訟，其與本文討論的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的履行訴訟依然不能相提并論。

 2、當(dāng)被征收人不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議時(shí)

 按照通行觀念，在行政合同訂立之后，如果出現(xiàn)相對人不履行合同義務(wù)的情形，作為合同相對方的行政主體無需請求而人民法院予以處理，其有權(quán)直接針對相對人的違約行為作出單方行政處理，對相對人的違約行為進(jìn)行制裁，甚至在緊急情況下實(shí)施代履行措施。[?]在行政審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的有關(guān)行政合同引發(fā)的訴訟案件也間接證明了此點(diǎn)。[?]

 但是，《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條的規(guī)定卻采取了與通行認(rèn)識不一致的做法，即未明確授權(quán)作為協(xié)議一方主體的房屋征收部門采用諸如責(zé)令相對人履行協(xié)議、作出處罰乃至采取代履行措施等單方處理措施，而只規(guī)定了其向人民法院提起訴訟。據(jù)此可知，在被征收人一方不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的時(shí)候，房屋征收部門直接采取單方行動(dòng)的做法沒有得到條例的支持，似乎《房屋征收與補(bǔ)償條例》認(rèn)可這樣一種觀點(diǎn)：行政合同可能存在于多種行政管理領(lǐng)域，但是，《房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定之下的房屋征收與補(bǔ)償協(xié)議在遇到相對人違約不履行的情況下，卻不認(rèn)可房屋征收部門自行確認(rèn)合同權(quán)利并采取單方處置措施，只能像普通民事合同的履行一樣，由該部門向人民法院提起訴訟實(shí)現(xiàn)其合同權(quán)利。換句話說，在房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的履行過程中，行政主體一方失去了一般觀念認(rèn)可的單方?jīng)Q定權(quán)、制裁權(quán)乃至強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

 《房屋征收與補(bǔ)償條例》的這種規(guī)定對于我國行政實(shí)體法和行政訴訟法學(xué)理論而言究竟具有何種意義？這是一個(gè)尚未引起人們注意的問題。對此問題，筆者的認(rèn)識是，如果《房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十五條的規(guī)定得到真正實(shí)施的話，即可以認(rèn)為，在國有土地上的房屋征收領(lǐng)域確立了一種新的行政合同糾紛解決方式，該方式認(rèn)可在行政合同關(guān)系中，行政主體與相對人處于平等的法律地位，行政主體一方無權(quán)通過自己的單方行為強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)合同約定的義務(wù)，而需要將爭議交由司法機(jī)關(guān)來作出處理。果真如此的話，即等于認(rèn)可了另一種房屋補(bǔ)償行政合同訴訟案件：在相對人一方不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的情況下，作為行政主體的房屋征收部門作為原告提起行政訴訟，請求人民法院通過司法訴訟程序確認(rèn)其權(quán)利并實(shí)現(xiàn)要求相對人履行合同義務(wù)的請求權(quán)。

 不難看出，此種意義的行政合同訴訟案件與當(dāng)前的行政訴訟法規(guī)定之間存在著嚴(yán)重的不對應(yīng)。換言之，即使認(rèn)可《房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十五條設(shè)計(jì)了一類新的行政訴訟案件類型，但在現(xiàn)有行政訴訟立法的背景下，該種訴訟案件能否成立還是一個(gè)很大的問題。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟案件當(dāng)事人的法律地位是預(yù)先被確定的，原告恒定為行政相對人，被告恒定為行政主體。據(jù)此，在國有土地上房屋征收領(lǐng)域，在房屋征收補(bǔ)償協(xié)議履行過程中，房屋征收部門不履行協(xié)議約定義務(wù)時(shí)，被征收人還是可以利用現(xiàn)有的立法規(guī)定得到行政訴訟救濟(jì)的，[?]但是，當(dāng)不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議義務(wù)的主體是被征收人一方時(shí)，因《征收與補(bǔ)償條例》只規(guī)定了房屋征收部門向人民法院起訴的救濟(jì)途徑，而未規(guī)定其可以采取單方處理措施，在此情況下，房屋征收部門需要向人民法院提起行政訴訟來實(shí)現(xiàn)其合同約定的權(quán)利，但很明顯，此種訴訟的原、被告身份與行政訴訟法的規(guī)定不符。鑒于行政訴訟法是一部法律，《征收與補(bǔ)償條例》屬于一部行政法規(guī)，可以認(rèn)為，即使將房屋征收補(bǔ)償協(xié)議解釋為行政合同，但《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條并不能得到真正適用，房屋征收部門難以通過向人民法院提起行政訴訟的方式獲得救濟(jì)?！墩魇张c補(bǔ)償條例》第二十五條的規(guī)定雖然具有一定的理論意義，但卻因不符上位法的規(guī)定而無法具體操作。[?]

 三、比較法觀察兼及最后的詰問

 從比較法的角度看，在行政合同履行糾紛的處理方式上，大陸法系國家存在兩種不同的模式：強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益而享有優(yōu)勢地位的“法國模式”與堅(jiān)持當(dāng)事人間地位平等觀念的“德國模式”。

 1、法國：公共利益優(yōu)先理念下的行政解決模式

 在法國，采用合同方式進(jìn)行行政管理早已得到實(shí)務(wù)界的認(rèn)可。不過，理論上認(rèn)為，行政合同與民事合同在本質(zhì)上存在顯著差別。由于行政主體肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)公共利益的使命，故而在行政合同法律關(guān)系中，行政主體在法律地位上具有優(yōu)越于相對人的特殊地位。[?]基于這樣一種觀念認(rèn)識，在行政合同履行過程中發(fā)生糾紛的時(shí)候，學(xué)理和判例針對違約主體的不同情況分別設(shè)定了不同的救濟(jì)方式。在行政機(jī)關(guān)一方違約時(shí)，相對人一方只能向行政法院起訴，要求行政機(jī)關(guān)賠償損失，或者請求法官判決撤銷合同。[?]而在相對人一方存在違約行為時(shí)，學(xué)理和實(shí)務(wù)則認(rèn)可政府部門享有行政特權(quán)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)直接采取諸如金錢制裁、強(qiáng)制執(zhí)行、單方解除合同等制裁手段，而無需向行政法院提起訴訟。而且，法國行政法院的判例認(rèn)為，即使合同沒有約定，行政機(jī)關(guān)也可以采取上述懲罰措施。[?]據(jù)此可知，在法國，當(dāng)相對人一方違約不履行合同義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)無需向行政法院提起行政訴訟即可以實(shí)現(xiàn)合同所約定的相關(guān)義務(wù)。由行政管理者一方向行政法院提起行政訴訟來實(shí)現(xiàn)其合同權(quán)利的爭議解決方式在法國是不存在的。

 2、德國：當(dāng)事人“地位平等”理念下的司法解決

 在德國，學(xué)理上區(qū)分兩種不同類型的行政合同：對等權(quán)合同與主從權(quán)合同（隸屬合同）。不論哪種類型的合同，原則上都認(rèn)可在合同的訂立、履行和權(quán)利實(shí)現(xiàn)、違法責(zé)任追究等方面參照適用民事合同的一般原理?；谶@樣一種認(rèn)識，在德國行政合同問題上，客觀上形成了一種強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間“地位平等”的私法契約觀，此點(diǎn)可以從行政合同履行過程中，行政主體是否享有單方變更權(quán)或者該權(quán)利行使所受到的限制方面得到體現(xiàn)。[21]就行政合同的履行而言，學(xué)理與司法實(shí)務(wù)均認(rèn)為，產(chǎn)生于行政合同的行政機(jī)關(guān)的請求權(quán)不能以行政行為的方式加以確認(rèn)，不得借助行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。一旦行政機(jī)關(guān)與公民意思表示達(dá)成一致訂立行政合同，就表示行政機(jī)關(guān)認(rèn)可并接受了其與公民的平等地位，就必須相應(yīng)地在合同請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)方面保持與公民一方的平等地位，在發(fā)生爭議時(shí)，也必須由司法機(jī)關(guān)來確認(rèn)合同主體所主張的請求權(quán)。如行政合同約定：某鎮(zhèn)應(yīng)發(fā)放建設(shè)許可，建設(shè)人甲應(yīng)為此支付10000馬克。如果甲拒不支付，鎮(zhèn)只能向行政法院提起給付之訴。[22]受上述行政合同觀念影響，在合同訂立之后的履行過程中，除非簽訂主從權(quán)合同時(shí)，作為相對人的公民一方作出過接受即時(shí)執(zhí)行的約定，行政機(jī)關(guān)通常無權(quán)以行政行為方式確認(rèn)或者強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其合同請求權(quán)，而只能像普通公民那樣，向行政法院起訴。[23]這樣，在德國，不僅有相對人向行政法院起訴請求判令行政機(jī)關(guān)履行行政合同義務(wù)的訴訟案件，行政機(jī)關(guān)向行政法院起訴請求判令相對人一方履行合同義務(wù)的案件也屬正?，F(xiàn)象。

 基于上述介紹可知，同樣是運(yùn)用行政合同的管理方式，同樣是發(fā)生在行政合同履行過程中的違約糾紛，法國和德國卻采取了很不相同的糾紛處理方式。該種區(qū)別背后折射著完全不同的行政合同理念，也折射著對作為公共利益代表的公權(quán)力在其運(yùn)用邊界上的不同認(rèn)知態(tài)度。

 3、最后的詰問：是無心插柳還是有意為之？

 由前述比較分析可知，在行政合同履行過程中發(fā)生相對人一方違約情形時(shí)，在典型的大陸法系代表國家客觀上存在兩種完全不同的處理模式：行政自行解決與司法訴訟解決。對比此兩種解決模式，結(jié)合我國目前對行政合同案件的處理現(xiàn)狀可以認(rèn)為，在我國，對行政合同履行糾紛的處理，多數(shù)情況下不自覺地適用的是類似于法國的處理模式，而現(xiàn)行行政訴訟法有關(guān)原、被告法律地位的規(guī)定客觀上也起到了一定的推波助瀾作用。[24]

 但是，適用現(xiàn)有行政訴訟規(guī)定的受案與審查模式來處理行政合同的履行糾紛是否適宜的問題，已經(jīng)在逐漸遭到質(zhì)疑。行政合同畢竟是雙方意思表示合致達(dá)成的協(xié)議，既然稱為合同，即應(yīng)認(rèn)可在締約與履行過程中的主體雙方的大致平等地位，這也比較符合現(xiàn)代社會(huì)尊重相對人意志的時(shí)代潮流。以此類推，當(dāng)履約爭議發(fā)生后，采用當(dāng)事人雙方平等協(xié)商或者向人民法院起訴解決的方式似更值得推崇。另外，行政合同履行糾紛引起的訴訟也與單方行政行為引起的訴訟存在較大的不同。該糾紛因一方的違約行為引起，該違約行為與典型的公權(quán)力行使行為存在性質(zhì)上的差異。人民法院在解決該糾紛的時(shí)候，要適用與審查單方行政行為不同的審查方式。上述種種差異都表明，通行的行政訴訟受案與審查模式不大適合行政合同糾紛的解決，行政合同履約糾紛應(yīng)當(dāng)適用不同的訴訟解決策略。已有學(xué)者指出，行政契約糾紛多是雙方行為所致，人民法院的審查應(yīng)適用雙向性審查模式，而不宜采用以單方行為對象的司法審查模式。[25]順此思路下去，要使行政合同爭議既能得到圓滿解決，又能在理論上獲得圓滿解釋，可能需要學(xué)界與實(shí)務(wù)界盡早更新行政合同觀念和行政訴訟觀念，并要考慮通過修改行政實(shí)體立法和行政訴訟法來建立一種新型的行政合同案件審查制度。

 如果前述分析成立，則可以認(rèn)為，《征收與補(bǔ)償條例》第二十五條的規(guī)定為通過司法訴訟解決行政合同不能得到履行的問題提供了一種新的立法依據(jù)?，F(xiàn)有立法資料無法為筆者查知立法者在擬定此一條文時(shí)是如何考慮的提供任何指引。該條文是立法者在深入理論分析基礎(chǔ)上有意為之的產(chǎn)物，還是在未考慮該條款的實(shí)施所帶來的深刻變化基礎(chǔ)上無心插柳的結(jié)果？在此暫且不論該條款是否能夠得到切實(shí)實(shí)施的問題，如果真是前一種情況的話，則說明我國的立法者正在嘗試建立一種新的行政合同履行糾紛解決模式，該模式如能得到認(rèn)可和推行，則將對當(dāng)前通行的行政合同履行過程中的公權(quán)力行使觀念產(chǎn)生深刻沖擊。當(dāng)然，如果該條文只是立法者未經(jīng)深思甚至是在未注意到與行政訴訟法規(guī)定沖突的基礎(chǔ)上盲目為之的話，則該條文的出現(xiàn)將只能給如筆者這樣思考的行政法學(xué)者帶來短暫的驚喜或刺激，所謂該條文建立了一種新的行政合同履行糾紛解決模式的認(rèn)識也只能因一廂情愿而流于一場空歡喜。到底為何者呢？

Unintentional or intentional？

——An analysis on Article 25 of “the Ordinanceon the housing levy

andCompensation of State-owned land”

Abstract：The enactment of “the Ordinance on the housing levy and Compensationof State-owned land” makes a big change in the structure of the legalrelationship parties, which existed during the implementation of “the Ordinanceon Urban Housing Demolition Management”. the Government as a party directlycontacts with the private individual. In theory, the housing levy andcompensation agreement Under Article 25 of the Ordinance should be identifiedas a kind of administrative contract, and this provision also establishes akind of new dispute resolution mode of the breach of contract. However, theimplementation of the provision attacks the current restrictions on theAdministrative Litigation Law. It needs time to determine whether the newdispute resolution mode is really established.

Keywords: agreement of housing levy and Compensation；performance of the administrativecontract；disputeresolution model；modificationof the Administrative litigation Law

*本論文是作者承擔(dān)的南開大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金項(xiàng)目《中國行政行為法基本理論體系重構(gòu)研究》（NKZXB10009）的部分成果。

[①]參見《征收與補(bǔ)償條例》第五條規(guī)定。

[②]參見《征收與補(bǔ)償條例》第十三條第二款規(guī)定。

[③]參見《征收與補(bǔ)償條例》第二十二條規(guī)定。

[④]參見《征收與補(bǔ)償條例》第四條規(guī)定。

[⑤]參見《征收與補(bǔ)償條例》第七條規(guī)定。

[⑥]參見《征收與補(bǔ)償條例》第十條規(guī)定。

[⑦]參見《征收與補(bǔ)償條例》第十五條規(guī)定。

[⑧]參見《征收與補(bǔ)償條例》第十六條第二款規(guī)定。

[⑨]參見《征收與補(bǔ)償條例》第二十九條規(guī)定。

[⑩]參見《征收與補(bǔ)償條例》第三十條規(guī)定。

[?]江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第149頁。

[?]參見國家賠償法第九條第二款。

[?]按照通行理解，行政訴訟是因公權(quán)力行使引發(fā)的訴訟，需要存在與相對人處于不平等地位的行政主體實(shí)施某種權(quán)力作為訴訟對象，對于在公法法律關(guān)系中，不具有公權(quán)力行使性質(zhì)的政府違約行為并未給予關(guān)注。

[?]參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2005年版，第316—317頁。葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第180頁。

[?]如山東省煙臺市國土資源局與山東煙臺長城科工貿(mào)（集團(tuán)）公司等土地行政處罰決定糾紛上訴案，案件內(nèi)容參見最高人民法院（2001）行終字第10號行政判決書。

[?]在現(xiàn)有立法前提下，要受理相對人提起的訴訟，需要將房屋征收機(jī)關(guān)不履行協(xié)議的行為解釋為不履行法定職責(zé)的不作為，或者是將其拒絕履行協(xié)議義務(wù)的行為解釋為拒絕的行政行為。當(dāng)然，從理論上講，此兩者解釋方式在實(shí)質(zhì)上并不完全符合行政訴訟法對起訴對象作出規(guī)定的立法原意。

[?]當(dāng)然，也許有人說，如果將該協(xié)議作為民事合同對待的話，即可解決這個(gè)問題。但是，如本文前面所分析的那樣，此種協(xié)議在性質(zhì)上并不屬于民事合同，由此也就無法通過民事訴訟途徑解決。

[?]參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第557頁。

[?] [法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第570頁，王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第197頁。

[?]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第197—198頁。

[21]陳淳文：《論行政契約法上之單方變更權(quán)—以德法法制之比較為中心》，《國立臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》第34卷第2期。

[22]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第232—233頁。

[23] [德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

[24]實(shí)踐中出現(xiàn)的相對人起訴行政機(jī)關(guān)在履約過程中作出的單方處理行為的案件較為常見的現(xiàn)實(shí)也證明了此點(diǎn)。

[25]參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第269頁。