原文按：2016年9月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（下簡稱《規(guī)定》），對證據(jù)種類之一的電子數(shù)據(jù)的范圍、提取、審查等進行了歸納總結(jié)，有效地填補了刑事訴訟領(lǐng)域了一些空白之處，現(xiàn)筆者將根據(jù)《規(guī)定》制定的大環(huán)境以及辦案過程中涉及電子數(shù)據(jù)問題的經(jīng)驗及理解，對《規(guī)定》的核心條款及創(chuàng)新之處進行剖析。

本文由作者向無訟閱讀供稿

一、《規(guī)定》中的創(chuàng)新之處及核心條文

（一）《規(guī)定》較大程度地囊括現(xiàn)階段刑事實務(wù)存在的各類電子數(shù)據(jù)

《規(guī)定》第一條，電子數(shù)據(jù)包括到不限于下列信息、電子文件部分，已較大程度地將電子數(shù)據(jù)的四大要件--注冊信息、渠道、載體內(nèi)容囊括進來。

以現(xiàn)階段使用覆蓋率較廣的微信為例，通過實名制電話號碼注冊的賬號、以私信或朋友圈對外交流的私人及公開傳播渠道、儲存信息的手機端及供應(yīng)商云端以及最后的內(nèi)容部分，均系《規(guī)定》所包括的電子數(shù)據(jù)的范圍。

在《規(guī)定》出臺前，《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對于電子數(shù)據(jù)的概念十分模糊，實務(wù)中，在對各項證據(jù)進行分類時，電子數(shù)據(jù)部分常以“排除法”進行分類，即不屬于其他類別證據(jù)而又與電子方面沾上邊的，多歸類于電子數(shù)據(jù)。規(guī)定第一條的說明，對辦案部門進行證據(jù)分類審查以及對辯護律師質(zhì)證、辯論時所適用法律的選擇，均有極大的指導意義。

除此之外，《規(guī)定》第一條也考慮到現(xiàn)階段跨地區(qū)、跨國犯罪較多的情況下，電子數(shù)據(jù)外延范圍的問題。第一條第二款（二）部分說明：“手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息”均屬于電子數(shù)據(jù)。盡管對于大陸地區(qū)網(wǎng)民而言，微信系即時通訊的第一選擇；但對于日本、韓國、臺灣地區(qū)而言，LINE（韓國企業(yè)研發(fā)的即時通訊軟件）則是較多人選擇的應(yīng)用軟件；同樣，在歐美地區(qū)，whatsapp（美國企業(yè)研發(fā)的即時通訊軟件）則擁有最多用戶?！兑?guī)定》對各類通訊軟件采取進行囊括，顯然系考慮到涉外犯罪案件中行為人使用軟件各異的情況。

（二）電子數(shù)據(jù)的收集與提取有雙渠道、多層次的方式

《規(guī)定》第二部分對電子數(shù)據(jù)的收集、提取方法進行了多種不同的整理。以往，《刑事訴訟法》及其司法解釋對于電子數(shù)據(jù)的收集、提取采用與其他證據(jù)種類基本一致的方式，《規(guī)定》出臺后，針對電子數(shù)據(jù)的特殊性，除常見的封存、扣押等方式外，還增添了凍結(jié)等模式。根據(jù)《規(guī)定》第七到十七條，可總結(jié)重點信息如下：

首先，一般情況下，收集、提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)同時扣押電子數(shù)據(jù)的原始儲存介質(zhì)，在扣押的同時應(yīng)通過粘貼封條、信號屏蔽、切段電源等隔絕措施保證電子數(shù)據(jù)的完整以及不可變更狀態(tài)；

其次，對于不能、不便扣押原始儲存介質(zhì)的，可以對電子數(shù)據(jù)進行提取，即將電子數(shù)據(jù)從第三方控制之下，力求完整地將數(shù)據(jù)復(fù)制到公安部門、檢察機關(guān)自身的數(shù)據(jù)庫下，對電子數(shù)據(jù)進行有效保存；

再次，對于無法根據(jù)上述兩項進行處理的，便采取較為傳統(tǒng)的打印、拍照方式進行固定；

最后，對于特殊情況，可考慮采取凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的措施，此措施主要針對《規(guī)定》第十一條之下三項特殊情況。

通過上述四個收集、提取電子數(shù)據(jù)的方法，我們可以得知《規(guī)定》對于電子數(shù)據(jù)的處理，系采取兩個渠道+三個層次的方法：即一般情況的常規(guī)提取和特殊情況的即時凍結(jié)，以及常規(guī)提取之下的扣押原始儲存介質(zhì)、移動至辦案部門管理之下的提取模式、傳統(tǒng)手段的固定模式。

當然，每一種不同方式的處理，均有其程序上的特殊規(guī)定：

《規(guī)定》中對電子數(shù)據(jù)的收集、提取采取多渠道的方式，主要是考慮到過去實務(wù)中面臨的各項問題。以往辦案部門在收集、提取電子數(shù)據(jù)時，均先采取傳統(tǒng)方法，對網(wǎng)頁、聊天記錄等信息進行打印、拍照固定，但此方法進行的收集、提取較為簡陋，辦案人員往往需進行大量的說明，從而導致證據(jù)的三性尤其系合法性存在較多問題；另一方面，隨著各類國外應(yīng)用軟件的興起，不少軟件的儲存服務(wù)器均設(shè)于國外，多渠道的處理方式能夠較好地應(yīng)對此類情況。

（三）電子數(shù)據(jù)的審查與認定作了更為細致的劃分

《規(guī)定》第四部分，對電子數(shù)據(jù)在偵查、審查起訴、審判階段的審查與判斷，根據(jù)證據(jù)三性中的真實性、合法性作了相對細致的規(guī)定，同時對于證據(jù)是否屬于涉案人員的問題，亦提供了鑒別方式。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>的司法解釋》對于電子數(shù)據(jù)的審查問題，規(guī)定如下：

第九十三條 對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當著重審查以下內(nèi)容：

（一）是否隨原始存儲介質(zhì)移送；在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應(yīng)當由有關(guān)部門保管、處理、返還時，提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點的文字說明和簽名；

（二）收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范；經(jīng)勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名；沒有持有人簽名的，是否注明原因；遠程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，是否注明相關(guān)情況；對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚；

（三）電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形；

（四）電子數(shù)據(jù)與案件事實有無關(guān)聯(lián)；

（五）與案件事實有關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)是否全面收集。

對電子數(shù)據(jù)有疑問的，應(yīng)當進行鑒定或者檢驗。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>的司法解釋》僅對電子數(shù)據(jù)的審查進行了框架性的要求，可以說原來的規(guī)范僅系對證據(jù)而非電子數(shù)據(jù)這一特殊的證據(jù)種類進行規(guī)定。而《規(guī)定》將審查劃分了四大類，即電子數(shù)據(jù)的真實性（涉及是否完整）、合法性以及與涉案人員的關(guān)聯(lián)性，無疑更加符合電子數(shù)據(jù)的基本特性。

真實性方面，《規(guī)定》提出是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識的新概念，根據(jù)實踐經(jīng)驗，此部分很可能系用于針對經(jīng)濟犯罪案件所出臺的新措施；同時真實性方面的審查亦包括對電子數(shù)據(jù)完整性的分析，考慮到電子數(shù)據(jù)存在易被擅改、刪除的特性，此舉的特別規(guī)定實在不可少。

合法性方面，《規(guī)定》提出在收集電子數(shù)據(jù)時，對于特別情況之下的偵查工作，需進行錄像；另外在有條件的情況下，應(yīng)予對電子數(shù)據(jù)進行備份處理。

最后，《規(guī)定》亦提及到犯罪嫌疑人、被告人網(wǎng)絡(luò)身份以及現(xiàn)實身份的同一性問題。對此筆者認為，除《規(guī)定》所述的對IP地址、網(wǎng)絡(luò)活動、終端歸屬進行核查外，還可根據(jù)相關(guān)電子數(shù)據(jù)對于的軟件的注冊信息進行核查。如去年開始，電信部門逐步要求電話卡實名制，而相關(guān)軟件的注冊多要求使用實名制電話號碼，故據(jù)此可作為審查二重身份是否同一的依據(jù)。

二、辯護律師在《規(guī)定》下庭上質(zhì)證要點

在《規(guī)定》出臺后，由于其中第四部分所“電子數(shù)據(jù)的審查與判斷”對電子數(shù)據(jù)的認定有了較大的細化及改動之處，故辯護律師在法庭上進行質(zhì)證時，也應(yīng)依據(jù)新形勢，作出一定調(diào)整。筆者根據(jù)以往對電子數(shù)據(jù)進行質(zhì)證的經(jīng)驗（筆者曾于無訟閱讀發(fā)表《辯護律師支招：對電子證據(jù)的質(zhì)證技巧》一文），總結(jié)要點如下：

（一）審查待質(zhì)證證據(jù)是否屬于電子數(shù)據(jù)范疇

《規(guī)定》第一條對電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵進行了一定程度的歸納，常見的如手機短信、微信朋友圈、微博等內(nèi)容均屬于電子數(shù)據(jù)的范疇。根據(jù)第一條所述的“以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸”這一核心內(nèi)容，現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)生活中的各項數(shù)據(jù)，均可納入電子數(shù)據(jù)的范圍。

但應(yīng)注意的是，對于以數(shù)字化形式記載的其他類別證據(jù)，如偵查人員在對犯罪嫌疑人進行訊問時在電腦中所作的訊問筆錄，以及在犯罪現(xiàn)場拍攝的物證照片等，不屬于電子數(shù)據(jù)。

另外，我們也可以從具體證據(jù)的證明內(nèi)容方面入手，判斷某一證據(jù)是否屬于電子數(shù)據(jù)。舉一個非常簡答的例子，如某一移動硬盤，在一起非法吸收公眾存款罪中，該硬盤記錄了涉案單位吸收社會公眾存款的明細，此時硬盤內(nèi)的內(nèi)容就是電子數(shù)據(jù)，而硬盤本身則是數(shù)據(jù)的儲存介質(zhì)，對于內(nèi)部數(shù)據(jù)以及外部介質(zhì)的質(zhì)證，均需根據(jù)《規(guī)定》第四部分的要求嚴格進行；而在一起故意傷害案件中，犯罪嫌疑人用移動硬盤敲打被害人，此時該硬盤則屬于物證（或通俗說系兇器），而非電子數(shù)據(jù)的儲存介質(zhì)，當然不適用《規(guī)定》的相關(guān)規(guī)范。

（二）根據(jù)電子數(shù)據(jù)的收集、提取情況逐步分析進行質(zhì)證

前文（二）部分已經(jīng)說到在《規(guī)定》之下，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)有多重方式對電子數(shù)據(jù)進行收集、提取，辯護律師也可根據(jù)《規(guī)定》第七到第十七條，依次逐步對電子數(shù)據(jù)的問題進行考慮。

1.收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否由兩名以上偵查人員進行，取證方法是否符合《規(guī)定》以及《刑事訴訟法》及其司法解釋所規(guī)定的相關(guān)技術(shù)標準；

2.收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否有扣押或封存原始存儲介質(zhì)；如有扣押、封存，是否以采取恰當措施（如信號屏蔽、信號阻斷、切斷電源等）保證該電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟進程中無法增加、刪除、修改；

3.對于并未扣押、封存原始存儲介質(zhì)而進行提取的，其原因是否符合《規(guī)定》第九條中的四項情形；有無《提取筆錄》，有無在筆錄中注明無法扣押、封存的原因以及存儲介質(zhì)的相關(guān)情況；是否已計算電子數(shù)據(jù)的完整校驗值；

4.對于無法扣押、封存，也無法通過提取復(fù)制而最終采用打印、拍照、錄像等傳統(tǒng)方法進行固定的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)重點注意，對于此類情況，是否有進行詳盡的筆錄說明；

5.對于凍結(jié)的電子數(shù)據(jù)，是否經(jīng)相關(guān)負責人的批準，是否符合《規(guī)定》第十一條的四種情形，是否已制作、出具《協(xié)助凍結(jié)通知書》；

6.對于凍結(jié)的電子數(shù)據(jù)，采取《規(guī)定》第十二條三項方法時，是否已足夠保證該凍結(jié)的電子數(shù)據(jù)的完整性以及不可更改性；

7.收集、提取電子數(shù)據(jù)，相關(guān)文件中是否具有電子數(shù)據(jù)持有人、偵查人員、見證人的簽名，相關(guān)人員身份是否符合該刑事訴訟活動所應(yīng)予具備的資格；

8.對于涉及電子證據(jù)專門性問題的分析，相關(guān)鑒定機構(gòu)是否符合資質(zhì)，其所作出的《鑒定意見》是否符合相關(guān)法律對鑒定意見的具體規(guī)定。

以上，系筆者根據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋以及《規(guī)定》中關(guān)于質(zhì)證問題的總結(jié)。辯護律師可根據(jù)上述經(jīng)驗，在具體案件中予以運用。

三、筆者對《規(guī)定》的一些思考

筆者相信，《規(guī)定》的出臺能夠解決以往刑事訴訟程序中電子數(shù)據(jù)方面所存在的一些問題，但是在高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境以及日新月異的移動端服務(wù)市場的影響下，《規(guī)定》的施行仍然存在一些問題。

首先，應(yīng)盡快落實電子數(shù)據(jù)收集、提取的行業(yè)準則、規(guī)范。

現(xiàn)階段，電子數(shù)據(jù)收集、提取的對象多系手機終端、網(wǎng)盤、服務(wù)器、硬盤等，但現(xiàn)階段已有各種外國服務(wù)器、存儲介質(zhì)出租的業(yè)務(wù)，對于此類涉外數(shù)據(jù)如何收集、提取，系《規(guī)定》施行后面臨的重大問題。

其次，對于手機應(yīng)用服務(wù)商為外國企業(yè)，如何取證。

筆者曾辦理一起跨國販毒案件，涉案人員均通過歐美地區(qū)使用率較高的whatsapp進行溝通聯(lián)系。偵查人員在收集證據(jù)時，僅對whatsapp中的聊天內(nèi)容進行拍照處理，后讓犯罪嫌疑人確認。然而，對于此類聊天記錄，其有較容易被擅改、刪除等特性，若行為人將敏感信息刪除，僅留正常溝通的對話，倘若偵查人員無法與國外的供應(yīng)商進行調(diào)取證據(jù)，則案件的偵查很可能處于被動的停滯狀態(tài)。

最后，如何認定涉案人員與電子數(shù)據(jù)持有人同一性。

正如最近成為熱點的電信詐騙案件一樣，若行為人用虛假身份、收集號碼進行電子數(shù)據(jù)存儲端的注冊，并遠程遙控，此時即便成功抓獲犯罪嫌疑人，但在虛假身份的掩蓋下，行為人完全可以對相關(guān)電子數(shù)據(jù)表示毫不知情。所以，在有法可依的情況下，相關(guān)配套措施，如手機號碼實名制的全面推廣落實以及身份證信息的嚴格把控，也要及時跟上，才能保證《規(guī)定》的順利施行。

實習編輯/代重陽