第三組被告惡意的證據(jù)：

證據(jù)23被告申請的“開心消消消”、“萌熊消消樂”商標打印件，證明被告收到原告律師函后，非但不停止侵權，反而將侵權游戲的名稱“開心消消消”、“萌熊消消樂”申請為商標，證明：侵權游戲為被告開發(fā)、運營；被告為故意侵權。

第四組損害賠償證據(jù)：

證據(jù)24被告《公開轉讓說明書》、蟲蟲游戲平臺上修改后的侵權游戲頁面，證明蟲蟲游戲平臺的同一URL地址下，2015年12月9日前侵權游戲名為“開心消消消2015”，2016年6月12日已更名為“萌熊消消樂”。被告稱其2015年度休閑益智類游戲銷售收入為40,232,089.32元，“萌熊消消樂”2015年的收入為17,081,340.75元。而2015年12月前并無“萌熊消消樂”游戲，該游戲實為侵權游戲更名而來，上述收入實為侵權游戲的收入。證據(jù)25公證費、律師費等合理支出票據(jù)，證明原告為制止侵權行為支出的合理費用共計275055元，其中包括律師費25萬元，公證費25055元。證據(jù)26、2016年6月14日《中信證券股份有限公司關于浙江古川科技股份有限公司掛牌申請文件第一次反饋意見的回復》，證明被告自認“開心消消消”、“開心消消樂2015”、“開心消消消2015”被控侵權游戲由其分發(fā)，被控侵權行為系由被告實施。證據(jù)27、當樂網(wǎng)、蟲蟲網(wǎng)、愛奇藝平臺游戲接入流程網(wǎng)頁打印件，證明平臺對游戲廠商的身份信息進行嚴格驗證。游戲名稱、圖標、截圖、游戲包、宣傳語等由廠商上傳、設置。證據(jù)28中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的《2014-2015年中國手機游戲用戶調研報告》，證明2015年，消除類游戲用戶中14.4%為付費用戶，用戶月均付費額為：23.3%每月支付10元以下；29.49%每月支付11-50元；19.7%每月支付51-100元；27.6%每月支付100元以上，由此可推算出被告因侵權游戲所獲收入。證據(jù)29被控侵權游戲APK包中的數(shù)字簽名，證明被告自認的4個平臺中被控侵權游戲APK包的數(shù)字簽名與余下平臺中被控侵權游戲APK包的數(shù)字簽名一致，且顯示“CN=gc（古川的首字母縮寫）”，說明被告是侵權游戲的開發(fā)商， APK包未被破解，游戲收入歸被告。且根據(jù)行業(yè)慣例，APK包及相關游戲素材由被告提供，而非平臺。

[審判長]：下面由被告質證。

[被告]：證據(jù)1真實性合法性無異議，關聯(lián)性有異議。原告所訴的開場頁面（國作登字-2015-F-00237744）、美術字“開心消消樂”（國作登字-2015-F-00237745）、“藤蔓”（國作登字-2015-F-00237743）的作品登記證，登記日期為2015年12月4日，在涉案游戲推廣后才登記，被告使用在原告登記之前，不能證明被告侵權。而浣熊、河馬等動物形象，原告早在2014年12月29日就登記。且作品登記證書自愿登記，不屬于法定的證明文件，不能依此認定著作權的權利歸屬。

證據(jù)2真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議, 開心消消樂的軟件著作權與本案無關，答辯人并沒有侵犯原告的軟件著作權。

證據(jù)3三性有異議，證明原件無相關部門蓋章，與本案無關。

證據(jù)4真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議。證明未侵犯商標權，答辯人早在注冊前，就開始使用“開心消消樂”開頭的游戲名稱。

證據(jù)5-6真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議，與本案無關。

證據(jù)7真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議。就證明內容上看，僅是一篇制作歷程，還是原告的宣傳介紹。第二篇文章僅是通稿，僅一篇文章多次轉載，并不能證明游戲的知名性。而且是中國移動啟動的一個“精品應用首發(fā)聯(lián)盟”的評測流程。這篇文章花費了大量篇幅在介紹中國移動的推廣模式，并不能證明原告的證明目的。

證據(jù)8真實性、合法性無異議，但關聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。1.大部分游戲均取名為開心消消消2015，包含截圖和簡介，與原告所謂的商標權、著作權、裝潢存在較大差異。2.取名涉及“消消樂”的游戲眾多，消消樂可以說是一種游戲類型，并非原告的獨創(chuàng)性概念。3.從游戲內容本身來看，畫面、道具、場景等元素不存在侵犯商標權和著作權問題。原告的產品內容并有獨創(chuàng)性，也是仿制國外的《CANDYCRUSH》而來。甚至在補充證據(jù)卷多處也提到了《CANDYCRUSH》。就玩法而言，原告證據(jù)里面也承認原告產品玩法與其他的三消類游戲沒多大區(qū)別，玩法相同，自然在宣傳中會出現(xiàn)類似的裝潢。

證據(jù)9對真實性、合法性無異議。關聯(lián)性有異議，且不能證明原告的證明目的。原告的產品質量有限，在360平臺上的付費率在2014年9月至2015年5月DAU付費率只有0.02-0.04，收益并未如原告所言極為豐厚，市場占有情況也并非極高。而且原告產品負面評價也不少：1.好評僅26961，中評3311，差評有7095條，差評率約占18.98%。而且好評顯示中，12條里面有3條反映閃退，其余還有反映其他問題的。2.評價“好傻”“弱智游戲”等，3.游戲內容“俗”。

證據(jù)10真實性有異議，關聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。1.公證網(wǎng)址缺乏嚴謹?shù)牟僮髁鞒蹋⒎菑乃阉饕嬷兴阉鞫?，也沒有進入該網(wǎng)站主頁后一步步搜索查得。而是直接輸入URL網(wǎng)址進行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2.在原告的證據(jù)中，宣傳原告游戲產品成功的，有PC端、IOS端，與涉案游戲的安卓端無關聯(lián)。其中很大一部分文章都是在描述IOS端的蘋果商城取得的成績。甚至有宣傳文章直接稱原告產品取得的成績很大一部分原因基于蘋果官方將該產品放在首頁推薦的緣故而且蘋果官方的做法也有想要制約微信系手游的目的。原告的證據(jù)里還包含了PC版的宣傳材料，更是與涉案游戲相去甚遠。3.原告的部分宣傳文章在不同網(wǎng)站重復轉載，系官方的通稿，并非實際的市場認可度。甚至部分宣傳文章與本案毫無關系，也被原告作為證據(jù)提交。原告合作的平臺包含了原告訴訟涉及的涉嫌侵權平臺“當樂網(wǎng)”，如果答辯人的產品如原告所言侵權，當樂網(wǎng)在平臺的審查過程中完全可以提出修改意見或者不允許答辯人產品上線。正是因為二者產品存在極大差異，答辯人并不侵權，兩款產品才能在同一平臺上線。4.原告對產品的廣告推廣僅為媒體報道，而且報道也是援引了原告單方面的消息透露，其是否有投入、實際投入程度均缺乏依據(jù)，甚至媒體報道的原告電視廣告投入金額前后矛盾，差距極大。（原告稱僅為《開心消消樂》產品2015年2月份在央視、湖南、江蘇等電視臺的總投放經(jīng)費將超過2000萬；而在報告中統(tǒng)計，2015年1月1日——2015年9月26日，該產品廣告投入僅為1018萬元）。文章稱原告的產品在發(fā)文時（2014年3月7日）從未進行過付費推廣，這又與補充證據(jù)四存在矛盾。

證據(jù)11形式真實性無異議，合法性無異議，關聯(lián)性與有異議，1.2014年，原告產品在移動端還未屬于知名產品。2.與本案無關。

證據(jù)12形式真實性、合法性無異議，但實質的真實性與關聯(lián)性有異議。1.推廣合同缺乏付款憑證，存在偽造的可能性，而且是否履行也無法得知，特別是影視廣告是否投放。甚至部分合同缺乏發(fā)票。如：北京吉獅互動網(wǎng)絡營銷技術有限公司山南光線電影有限公司等多個廣告合同缺少發(fā)票。2.部分廣告合同系針對IOS平臺，與涉案的安卓平臺無關。3.與原告提交的補充證據(jù)二沖突：證據(jù)二的宣傳文章截止2014年3月7日，表示《開心消消樂》產品并未有任何的付費推廣；但原告的證據(jù)四合同推廣期在2014年3月7日前開始的就有9份。4．多份合同的應付金額與實際發(fā)票金額有較大出入。與上海邁爾廣告有限公司簽訂的廣告合同中，合同應付金額為818萬2507元，實際發(fā)票金額卻有838萬6922.87元。與華視傳媒集團有限公司簽訂的廣告合同中，合同應付金額共為1460萬元，實際發(fā)票金額只有1298萬元。與北京時趣互動科技有限公司簽訂的廣告合同中，原告提供的材料中費用顯示為768萬元，實際合同中金額僅為511萬4880元，發(fā)票金額為758萬3520元，出入很大。5.與北京億起聯(lián)科技有限公司簽訂的廣告合同中，乙方即北京億起聯(lián)科技有限公司并未在合同上簽字或蓋章。6.絕大部分廣告是與廣告中介簽訂，未提供中介與實際渠道的推廣合同。比如與可口可樂的線下推廣就只有一家全家超市，是否真實獲得推廣缺乏依據(jù)。7.投入宣傳所言的金額不實，發(fā)票是增值稅專用發(fā)票，可以抵扣6%的稅額。

證據(jù)13三性均有異議，缺少打款憑證、也無發(fā)票。2、與本案無關。

證據(jù)14三性均有異議，獎杯存在自行制作的可能性，部分獎項的權威性存疑。

證據(jù)15真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議。前面九封警告函通過郵件發(fā)給9個渠道平臺，與答辯人無關，答辯人并不知曉此事，也不知道平臺是否收到。從商業(yè)慣例和協(xié)議上看，如果答辯人的負責運營的產品涉嫌侵權，渠道完全可以自行下架，不需要經(jīng)過答辯人和實際的生產商同意。

證據(jù)16真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議。1.答辯人系2015年12月4日收到原告的律師函。要求答辯人收函后7日內答復上述四點要求的態(tài)度（要求包含立即停止運營游戲；立即刪除宣傳和廣告語；賠禮道歉；不再侵犯原告知識產權）。答辯人收到的律師函中，原告增加侵權平臺為10處。原告接函后才知道運營的產品存在侵權嫌疑，并立即與相關平臺以及生產商開始聯(lián)系處理事宜。2.相關素材系游戲開發(fā)商交給被告，由被告向相關平臺推廣。但原告立案證據(jù)P157的宣傳語應該是平臺操作失誤或修改所致，該宣傳語并非被告提供也與其他平臺宣傳語存在極大的差異。

證據(jù)17三性有異議，且不能證明原告的證明目的，1.公證網(wǎng)址缺乏嚴謹?shù)某绦虿僮?，并非從搜索引擎中搜索而得，也沒有進入該網(wǎng)站主頁后一步步搜索查得。而是直接輸入網(wǎng)址進行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2.原告系2015年12月9日公證，距離原告給予答辯人的答復期屆滿還有3天，不能證明答辯人還存在繼續(xù)侵權的行為。3.原告此次公證僅有當樂網(wǎng)、蟲蟲游戲、泡椒網(wǎng)三個網(wǎng)站還存在原告所訴的產品。反證了答辯人在收到原告的律師函后積極配合，避免糾紛的良好配合態(tài)度。4.渠道平臺本來就極為復雜，答辯人為了配合原告維權，做出了積極的回應。5.軟件著作權的登記比較寬松，采取形式審查，并不必然的確認軟件著作權實質歸屬答辯人，答辯人已經(jīng)有足夠相反證據(jù)證明實際的軟件著作權是歸屬深圳游手公司，我司僅是經(jīng)授權代為申請。而且從軟著來看，分別存在古川開心消消樂2015游戲軟件和古川開心消消消游戲軟件兩個軟件，兩者系不同產品，而且古川開心消消消游戲軟件的首發(fā)時間是2014年8月10日，早于原告取得“開心消消樂”的商標將近半年，而當時原告產品市場影響力也極為有限，不能認定為知名商品。、6.從當樂網(wǎng)的網(wǎng)頁信息上看，此前游戲雖名為開心消消樂2015，但截圖、簡介和游戲本身實際是開心消消消2015答辯人收到原告律師函當天，立即與當樂網(wǎng)聯(lián)系，但在12月9日時還暫時無法下線，隨后在原告指定的7日答復期內才最終完成下線。

證據(jù)18三性均有異議，1.公證網(wǎng)址缺乏嚴謹?shù)某绦虿僮?，并非從搜索引擎中搜索而得，也沒有進入該網(wǎng)站主頁后一步步搜索查得。而是直接輸入網(wǎng)址進行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2．愛奇藝的游戲產品為“開心消消樂-寶石版”、“開心消消樂-糖果傳奇”，二者與原告的產品從名稱、截圖、簡介、游戲內容上看均存在極大的不同。而且該平臺也在推廣原告的產品，原告在此前發(fā)律師函時應當知曉兩款產品的存在，但原告自第一次本案證據(jù)交換時才在補充證據(jù)中涉及該平臺。原告此前從未向渠道平臺、答辯人提出過任何的異議，答辯人無從知曉更無法判斷兩個產品是否侵權。

證據(jù)19三性有異議，也不能證明原告的證明目的。1.公證網(wǎng)址缺乏嚴謹?shù)某绦虿僮?，并非從搜索引擎中搜索而得，也沒有進入該網(wǎng)站主頁后一步步搜索查得。而是直接輸入網(wǎng)址進行公證，這些網(wǎng)址存在偽造的可能性。2.原告對于自身權利未盡合理的維護，在2015年12月3日原告發(fā)律師函時，甚至是在2016年1月6日公證后，也可以告知答辯人涉嫌侵權，來減少所謂的侵權損失。但按照原告邏輯，明知兩款產品系侵權產品，卻根本不采取任何的告知或者減少損失行為，不符合常理。實質上原告是明知答辯人的兩款產品與原告產品并無關聯(lián)，即使有關聯(lián)，原告對所謂的損失擴大也是惡意放任的。相反，從原告的證據(jù)八、九、十、十一可以反證，答辯人一直是恪守商業(yè)道德和國家法律，對于有權利糾紛的產品歷來是采取先行下架的策略，待權屬糾紛解決的守法態(tài)度。

證據(jù)20真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。市面上有大量游戲名稱為《開心消消樂2015》，文章內容不能指向系答辯人所為。從文章上看，僅僅是一篇文章的大量轉載，并不能認定答辯人有侵權行為，更不能認定侵權行為已經(jīng)使相關公眾產生混淆。只能說明公眾和市場對于產品的差異有充分的認知。

證據(jù)21三性有異議。評論里的游戲與答辯人無關，并非答辯人的游戲。答辯人的涉案產品沒有與移動等廠商直接合作。微博、評論等可以造假。

證據(jù)22真實性、合法性無異議，關聯(lián)性有異議，也不能證明原告的證明目的。答辯人申請商標屬于合法行為，并且也已經(jīng)經(jīng)有關部門受理，至于在申請的商標是否侵權完全可以通過異議等程序解決?！懊刃芟麡贰备且粋€完全不同的產品，答辯人申請商標合理合法。同時，也能夠反證開心消消消與萌熊消消樂，本來就是不同產品。

證據(jù)23《公轉說明書》真實性合法性無異議，關聯(lián)性有異議。網(wǎng)頁三性均有異議，也不能證明原告的證明目的。公轉說明書上明確萌熊消消樂的上線時間是2015年4月，而且是獨家分發(fā)，并非答辯人研發(fā)，并不存在萌熊系侵權游戲更名而來的說法，其收入為合法收入。2、開心消消消2015游戲的自研系券商的誤解，已經(jīng)在新的反饋意見中更正并提交股轉中心。答辯人的提交的證據(jù)已經(jīng)證明涉案游戲并非答辯人研發(fā)。3、蟲蟲游戲這個頁面不屬實，答辯人未能發(fā)現(xiàn)該頁面。4、涉案的《開心消消樂2015》、《開心消消消》、《開心消消消2015》、《開心消消樂-糖果傳奇》、《開心消消樂-寶石版》均歸屬為其他收入，而在第三方審計的資料中，涉案游戲總營收僅約28萬。

證據(jù)24真實性、合法性，關聯(lián)性均有異議，也不能證明原告的證明目的。僅是發(fā)票，并不能證明系侵權產生的合理費用，還要合同、打款憑證等證據(jù)。律師費用偏高，不符合北京律師行業(yè)的指導價。公證費發(fā)票真實性認可，但是費用偏高，無法與原告的證據(jù)對應。

證據(jù)25雖為打印件但三性無異議。1. 涉案游戲并非答辯人研發(fā)。2. 答辯人作為網(wǎng)絡服務的提供者為游戲開發(fā)商提供推廣服務。

證據(jù)26三性有異議，1. 僅為網(wǎng)絡打印件，廠商身份信息的審查是個逐步嚴格的過程，在2014年、2015年時還未有如此嚴格的要求。2. 游戲名稱、圖標、截圖、游戲包、宣傳語等并非均由廠商上傳，設置，即使是答辯人上傳也需要渠道平臺的審核。事實上，很多情況是由渠道平臺的商務上傳、修改、審核，控制權并非屬于答辯人。3. 本案的產品、圖標、截圖、宣傳語等均由游戲開發(fā)商提供給答辯人。但原告立案證據(jù)P157的宣傳語應該是平臺操作失誤或修改所致，該宣傳語并非被告提供也與其他平臺宣傳語存在極大的差異。

證據(jù)27三性有異議，1. 報告并非反映真實情況。2. 原告以此作為賠償金額的算法缺乏依據(jù)。游戲產品的差異性極大。3. 與本案無關。

證據(jù)28雖屬原告自行制作，但經(jīng)勘驗，被告認可三性，1. 三性無異議2. 部分游戲包的上傳并非被告所為。

[審判長]：下面由被告舉證。

[被告]：證據(jù)的名稱和證明事項同證據(jù)目錄。證據(jù)1、游戲獨家代理合作協(xié)議，證據(jù)2、獨家代理補充協(xié)議，證據(jù)1-2證明被告與案外人簽訂了關于涉案游戲的代理合作協(xié)議，乙方僅負責涉案游戲運營推廣，并非該游戲的實際所有人和著作權人。證據(jù)3、計算機軟件著作權登記證書，證明經(jīng)甲方授權，由被告對涉案游戲申請軟件著作權。證據(jù)4、游戲截圖比較，證明涉案游戲與原告所有的游戲有根本性差異，沒有侵犯商標權、著作權，不構成不正當競爭；證據(jù)5、（2016）浙杭錢證內字第13658號公證書，證明互聯(lián)網(wǎng)上不同主體發(fā)布的同名游戲甚多，原告指認的開心消消樂2015無法直接對應為被告的游戲；證據(jù)6、情況說明，證明《萌熊消消樂》的發(fā)布及推廣時間點，該游戲收入與《開心消消樂2015》等無關聯(lián)。證據(jù)7、被告公司反饋，證明被告收入情況。

[審判長]：下面原告質證。

[原告]：對于真實性的質證意見同庭前會議筆錄。下面發(fā)表質證意見：證據(jù)1《游戲獨家代理合作協(xié)議》及證據(jù)2《獨家代理補充協(xié)議》原告認可該證據(jù)形式上的真實性，不認可關聯(lián)性及證明目的。1、《獨家代理補充協(xié)議》顯然屬被告為逃避、推卸侵權責任臨時炮制的證據(jù)，與事實不符。該協(xié)議無簽字時間，根據(jù)合同上手寫的編號，應為2016年1月19日簽訂，此時被告已收到原告向其發(fā)送的警告函，為逃避、推卸侵權責任而炮制該協(xié)議。2、上述協(xié)議恰恰證明被告是侵權游戲的獨家運營商，發(fā)布了侵權游戲，構成共同侵權。根據(jù)《游戲獨家代理合作協(xié)議》第1條、第2條，被告是侵權游戲的獨家運營商，各平臺上的侵權游戲不可能由他人發(fā)布。根據(jù)第3條，被告與游戲開發(fā)商對侵權游戲所獲利益進行分成，主觀上屬明知或應知，客觀上與游戲開發(fā)商分工合作、共享侵權獲利，構成共同侵權。3、被告發(fā)布的侵權游戲共五款，該等協(xié)議僅涉及《開心消消樂2015》、《開心消消消2015》兩款，無法證明全部侵權游戲均非被告開發(fā)。即便如該協(xié)議宣稱，該兩款侵權游戲為深圳游手好閑科技有限公司授權被告代理，被告也已在新三版公告中已自認《開心消消消》為其“自研”游戲。證據(jù)3計算機軟件著作權登記證書，原告認可證據(jù)3的真實性、合法性及關聯(lián)性，但不認可證明目的。原告認為，該軟件著作權登記直接證明被告是侵權游戲《開心消消樂2015》的著作權人。證據(jù)4游戲截圖比較：原告認可證據(jù)4的真實性，不認可關聯(lián)系及證明目的。1、該對比圖第一項恰恰證明被告在游戲中使用了原告享有著作權的《開心消消樂》美術字作品，侵犯了原告著作權。2、本案中，原告并未主張侵權游戲內除“開心消消樂”美術字以外的其他具體畫面、游戲元素侵犯原告著作權，對比圖的其他內容與本案無關。3、從被告自己提供的游戲截圖看權游戲內的畫面與其宣傳圖并不一致，游戲內并無該等卡通角色，被告沒有合理理由使用原告宣傳圖，屬惡意模仿原告特有裝潢。證據(jù)5公證書：原告認可該證據(jù)的真實性，不認可關聯(lián)系及證明目的。原告僅主張原告證據(jù)中所證明的被控侵權游戲構成侵權，并未在本案中主張該證據(jù)所列舉的游戲構成侵權，該證據(jù)與本案無關。證據(jù)6情況說明：原告認可該證據(jù)表面的真實性，不認可關聯(lián)系及證明目的。僅情況說明不能證明被告《萌熊消消樂》游戲在2015年4月已上線，且該證據(jù)與本案無關。

[原告]：關于被告當庭補充的證據(jù)證據(jù)7，1、這份證據(jù)恰恰證明涉案游戲是由被告負責運營分發(fā)的，證實了被告實施了被指控相關侵權行為的事實，與被告對原告公證書的真實性應當自相矛盾；2、并沒有將收入具體列明，不能證明對本游戲的收益情況；3、被告在股轉系統(tǒng)的信息反復修改，法院應當以提供的我方公證書為準；4、會計師事務所的回復，對涉案游戲并未進行專項審計，因此證明目的不認可。

[審判長]：原告進行說明？

[原告]：沒有進行專項審計是因為在申請新三板時，對企業(yè)運營和主要業(yè)務無關的，不會進行專項審計，這正說明涉案游戲收入甚微。并且，我們并沒有反復修改股轉信息，只是進行了20項細化的專項審計。

[審判長]：庭前法院依原告申請向八家互聯(lián)網(wǎng)平臺調取了相關證據(jù)，雙方在庭前會議對該八份回函發(fā)表了質證意見，是否還有補充？

[原告]：我方提供財務數(shù)據(jù)顯示《開心消消消》等游戲的收入占報表收入的91.7%，達到3800多萬。

[審判長]：有沒有直接證據(jù)證明涉案游戲的收入？

[被告]：沒有。

[審判長]：庭前法院向立信會計師事務所調取了被告游戲的營收情況，雙方對此發(fā)表意見？

原被告均無異議。

[審判長]：下面進行法庭詢問，原告解釋為什么要直接輸入URL進行公證？

[原告]：因為被告對在這些平臺存在這些游戲不存在反對意見。

[審判長]：雙方按照法庭的指示回答以下問題。被告游戲名稱和作品的完成時間？

[被告]：開心消消樂，先后有不同版本，PC網(wǎng)頁版最先上線于2013年，2014年2月上線手機版IOS版，2-4月上線手機安卓版。

[審判長]：被告意見？

[被告]：糖果傳奇和寶石版是另外一個游戲的測試版。

[審判長]：被告，你們認為本案涉及幾個作品？

[被告]：開心消消消和開心消消樂是兩個做作品。糖果傳奇和寶石版為一個作品。共三個作品。

[審判長]：明確本案中提到的開心消消樂2015、開心消消消、開心消消消2015等五版本的游戲是同一款游戲？

[被告]：是同一款游戲。

[審判長]：本案中原告主張的涉案游戲是ios端還是安卓端？有無pc端？

[原告]：主要是安卓版。

[審判長]：被告，涉案游戲的上線時間分別是？

[被告]：糖果傳奇和寶石版上線于14年底，開心消消樂和消消消是2015年5月上線的。

[審判長]：本案中原告主張被告侵權的是哪一款游戲，完成時間以及使用在哪個客戶端？

[原告]：五款作品，每款之間有細微差別。

[審判長]：原告明確本案中主張著作權的是哪幾個作品？

[原告]：開心消消樂的開始畫面，包括經(jīng)典版和節(jié)慶版。我方主張侵犯署名權和信息網(wǎng)絡傳播權。

[審判長]：原告主張被告侵犯著作權的行為具體指向？

[原告]：詳見行為表，一項是將侵權圖標使用于開始畫面，一項是在侵權游戲的下載畫面中使用開心消消樂美術字。

[審判長]：本案中原告主張的商標權有哪些？

[原告]：開心消消樂的文字商標，以排他方式獲得商標使用權。

[審判長]：原告主張涉案商標的顯著性體現(xiàn)？被告商標侵權的具體行為？

[原告]：兩方面。1、不是固有漢語詞匯，是原告根據(jù)游戲開發(fā)的。2、原告多年推廣，開心消消樂具有了知名度。

[審判長]：被告意見？

[被告]：開心一詞不具有顯著性，是通用詞匯?！伴_心消消樂”也只是一種游戲類型，網(wǎng)易最近也開發(fā)了類似游戲，很多公司注冊了跟消消樂有關的游戲名稱。

[審判長]：被告主張涉案商標系通用名稱，雙方的意見？

[原告]：法定通用名稱有法律專門規(guī)定，本領域本類型產品名稱為消除類游戲。原告是對于開心消消樂通用名稱并未舉證。對于市面上多數(shù)游戲使用開心消消樂我們認為都屬于侵權行為。

[被告]：從目前市場看，很多產品都統(tǒng)稱為消消樂，已成為游戲通用名稱。

[審判長]：關于原告主張在商標注冊之前，“開心消消樂”為知名商品特有名稱，雙方的意見？

[原告]：我方提交8方面證據(jù)。1、第2份證據(jù)第2項，我方對開心消消樂使用時間為三年；2、第2份證據(jù)第2項顯示，游戲銷售額很高，三大網(wǎng)絡運營商的銷售額達1700萬元。至2014年8月中國電信銷售額高達8800萬元，每日高達58萬元。3、蓋范圍廣，與22家游戲臺游戲合作；4、游戲用戶量下載量大，在360僅一個平臺上2014年5月-8月,共下載2000多當樂萬次，日均下載23萬次，4個月內登錄4000萬次。5、蘋果、360、當樂網(wǎng)等平臺游戲榜單排名第一；6、廣告費投入巨大， 在北京、廣州地鐵處登出廣告；7、游戲所獲獎項。以上我方認為說明《開心消消樂》已在渠道中具有極大的知名度。

[被告]：當樂網(wǎng)是十分正規(guī)和權威的游戲平臺，應當對推廣游戲進行合法性審查，但是當樂網(wǎng)在同時推出兩款游戲。并且，開心消消消于2015年5月才上線。

[被告]：絕大部分由深圳公司傳給我們后上傳，原告表一右下角11138圖和表四虛假宣傳第五項與其他游戲宣傳語不一致。

[審判長]：被告主張原告訴請競合的問題，原告的意見？

[原告]：我們不認為權利競合。在我方起訴狀與證據(jù)中可見，我方對著作權主張對象是特定的。商標權、游戲特有裝潢權是針對其他行為。

[審判長]：原告主張被告不正當競爭的依據(jù)？

[原告]：《反不正當競爭法》第2、5、9條。

[審判長]：雙方當事人對事實部分是否還有補充？

[被告]：惡意扣費列表來源于網(wǎng)絡評論，開心消消樂不能直接認定為原告游戲。所謂扣費是有提示的，不是而惡意扣費。

[原告]：相當一部分網(wǎng)友將被告惡意扣費設置向原告投訴，導致原告社會評價降低。所謂提示是隱諱不明顯的，只要簽到就會被扣費，導致網(wǎng)友投訴。

[審判長]：法庭調查結束，現(xiàn)在進行法庭辯論。

[原告]：1、關于權利基礎，我方已清晰陳述權利基礎。對知名商品特有裝潢權的依據(jù)是《反不正當競爭法》第五條，我方主張三項知名商品特有裝潢權，包括原告游戲開始畫面、關卡陣列圖、十字特效圖。涉案游戲商品是網(wǎng)友通過信息網(wǎng)絡下載。沒有傳統(tǒng)商品物理包裝，用戶通過游戲下載頁面建立對游戲商品的直觀感性認識，那么使用在游戲下載頁面的文字圖等同于普通商品包裝裝潢。2、被告應當對侵權行為承擔法律后果，首先被告進行了游戲軟件登記；3、被告在新三板登記自認游戲為自研發(fā)；4、游戲安裝包經(jīng)過公證、保全和現(xiàn)場勘驗，涉案安裝包指向被告；5、根據(jù)游戲平臺公示的身份驗證機制和游戲上傳流程，可明確涉案游戲使用圖被標等都由被告被告提供；6、法庭調查向8家平臺調查，6家對游戲來源來自被告不持異議。7、通過自己登記軟件著作權可知被告明知原告享有著作權；8、關于權利競合，我方不再贅述，要補充的是根據(jù)《反不正當競爭法》第2條，被告還曾在游戲中用過原告開發(fā)的宣傳用語、宣傳圖等宣傳要素；9、關于開心消消樂顯著性的問題，我方認為被告行為實質是在模仿原告；10、關于合理使用，原告的商業(yè)標記與被告游戲無關，被告完全是搭借原告商業(yè)標記造成混淆。

[審判長]：被告發(fā)表辯論意見。

[被告]：1、關于被告是運營、生產還是推廣功能，原告應查明。事實上，被告僅為運營推廣該產品。軟件著作權確實在被告名下，但是是深圳公司授權被告申請的，并不說明開發(fā)商是被告。2、被告營收收入有限。3、在游戲上，被告僅在宣傳和外在包裝上與原告產品相似，但是實質內容不一樣。4、《反不正當競爭法》是普通法，《商標法》和《著作權法》為特別法，原告訴訟請求競合，都可以《反不正當競爭法》為依據(jù)。5、消消樂不是原告首創(chuàng)；6、關于游戲名稱的通用性的形成具有一個漸進過程；7、所有圖標和元素與原告產品具有本質差距。

[審判長]：原被告陳述最后意見。

[原告]：請求法院支持原告的訴訟請求。

[被告]：請求法院依法駁回原告訴訟請求。

來源：綜合海淀法院庭審直播、知識產權那點事兒、互聯(lián)網(wǎng)新聞綜合整理。

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