趙旭東：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

民法典的編纂撩動著商事立法的神經(jīng)。在基本法律部門之中，除民法和商法外，再也沒有聯(lián)結(jié)如此緊密、關(guān)系如此特別的兩個法律部門。當(dāng)中國民法典編纂成為國家重大立法決策并全面啟動時(shí)，商事立法問題自然隨之浮出水面，商法的地位及其在民法典編纂中的安排遂成立法者和學(xué)者高度關(guān)注和審慎思考的重大立法布局和決策問題。

一、商事立法在民法典編纂中的特殊地位

民法典對商事立法的牽動緣于二者之間極為特別的固有聯(lián)系。按照民法與商法是否分別制定法典，通常將各國的立法體例分為民商分立與民商合一兩種基本模式。我國民商事立法一直采取單行法的立法方式，對于我國現(xiàn)行立法體例究屬民商分立還是民商合一，實(shí)際上很難進(jìn)行嚴(yán)格定性和清晰歸類。在學(xué)理上多認(rèn)為，我國的立法體例更接近于民商合一，由此決定了商事立法在我國民法典制定中的特殊地位和意義，在此意義上，民法典的立法或編纂其實(shí)也涵蓋著商法的立法，民法典的體例布局和內(nèi)容安排不能不統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)與商事立法的關(guān)系。

民法典編纂對商事立法的牽動更為現(xiàn)實(shí)的內(nèi)在原因是商法與民法同為我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度的重要組成部分，且商法對市場經(jīng)濟(jì)的作用尤為直接而突出。制定民法典是《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中所確定的立法任務(wù)，《決定》在加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法的部分寫到：“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典?！边@表明，制定民法典這一重大立法決策的主要出發(fā)點(diǎn)和目的是為了加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)，并把民法典定性為市場經(jīng)濟(jì)的基本法律，而就市場經(jīng)濟(jì)法律而言，聯(lián)系最為直接和緊密的恰好是商事法律制度。社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，商法以營利性的商事關(guān)系為調(diào)整對象，更注重和強(qiáng)調(diào)對經(jīng)營性活動的確認(rèn)和保護(hù)，更直接而具體地服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

然而，在我國目前的法律體系中，制度供給最為短缺和不足的正是商事法律制度，與民法相比，商事立法的缺陷極其明顯。迄今為止，陸續(xù)頒布的都是各個單行商事法，缺少一部類似民法通則、規(guī)定一般商事法律制度、統(tǒng)領(lǐng)整個商法領(lǐng)域立法的系統(tǒng)性法律文件，整個商事立法處于完全的零散化、碎片化狀態(tài)，與部門法應(yīng)有的體系化、科學(xué)化的要求相距甚遠(yuǎn)。為貫徹落實(shí)《決定》，為實(shí)現(xiàn)民法典的立法初衷和主要目的，不能不對商事立法給予特別的重視和科學(xué)的布局與安排。

二、民法典編纂與商事立法的總體布局

(一)民商合一：既無必要也無可能

在傳統(tǒng)民商法發(fā)展早期，民商合一還有一定的合理性和可行性，但在民商事關(guān)系十分豐富、法律規(guī)范也高度膨脹之后，再制定這樣無所不包的法典，就有違法典化本身的合理性。民法和商法都是不斷更新的法律體系，尤其是商法體系更是表現(xiàn)出鮮明的開放性和擴(kuò)充性，制定一部包含全部民法規(guī)范的民法典也許有其現(xiàn)實(shí)的必要性和可行性，也屬法典化立法力所能及的范圍，但要制定一部囊括所有商法規(guī)范的商法典，其可行性就令人懷疑。而要將納入商法典都感困難的所有商法規(guī)范再都并入統(tǒng)一的民法典，則近乎不可能和難以想象。

(二)民商分立：并不可取的立法選擇

在體量規(guī)模和立法技術(shù)上，不具必要性和可行性的不只是囊括全部商法規(guī)范的民法典，囊括所有商法規(guī)范的商法典的必要性和可行性也同樣令人懷疑。更為重要的是，法典化的目標(biāo)究竟為何？是僅為法律形式上的完美，還是為法律結(jié)構(gòu)上的完整和法律功能上的恰適？

形式上的完美當(dāng)然是法典化的目標(biāo)，但卻不是最重要的目標(biāo)。即便如此，也難說將所有商法規(guī)范合為一體就能達(dá)到商法立法形式上的完美。對于法條體量有限的民法，統(tǒng)一的法典可以呈現(xiàn)出體系完整、布局合理、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐昝婪尚问?，而對于商法，統(tǒng)一的法典則未必會呈現(xiàn)形式的美感，相反也許會現(xiàn)出大而無當(dāng)、繁雜凌亂、缺少邏輯的負(fù)面形象。

追求法典化在法律體系結(jié)構(gòu)上的完整對于民法可謂水到渠成，而對商法卻是刻舟求劍。商法以不斷發(fā)展創(chuàng)新為鮮明特質(zhì)、表現(xiàn)出逐漸成熟但卻總難定型、趨于穩(wěn)定但卻總在變動的狀態(tài)。古往今來世界各國的商法從未形成統(tǒng)一、確定的構(gòu)成組合，商法體系構(gòu)造的大門不應(yīng)也不可能關(guān)閉，商法始終表現(xiàn)為一個漸進(jìn)的、階段性結(jié)構(gòu)，也許它永遠(yuǎn)都無法形成一個終極的完整體系。

法律功能上的恰適應(yīng)是法典化最核心的追求，而此項(xiàng)追求對于商法的價(jià)值要遠(yuǎn)遜于民法，甚至難言有明顯的價(jià)值。民法的各個構(gòu)成部分之間有著極其緊密的鏈接關(guān)系，法典化在實(shí)現(xiàn)民法各個部分法律結(jié)構(gòu)上的完整和法律功能上的恰適方面確會形成整體性的功能和預(yù)期的立法效果。而在商法，各個商法單行法之間并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的機(jī)體聯(lián)系，分散立法不會招致相互間的對立沖突和破壞商法體系的和諧，集合成典在整體功能上也不會產(chǎn)生明顯的生成、提升和優(yōu)化效果。

(三)民法法典化與商法單行法

民商立法體例的理性選擇應(yīng)該是有分有合、民法法典化與商法單行法并行的折中體例，這是民商立法的第三條路線或第三種模式。這樣的立法體例其實(shí)正是我國目前已經(jīng)和將要形成的立法格局。它并非對現(xiàn)實(shí)的簡單遷就，而是法律體系建構(gòu)的理性選擇和中國民商立法反映出的發(fā)展規(guī)律。它也難說是中國立法者和研究者的精心設(shè)計(jì)和刻意追求，而主要是我國民商立法順乎自然、水到渠成的發(fā)展結(jié)果，是真正本土化的中國創(chuàng)制。

三、制定我國商法通則的必要性和迫切性

首先，制定《商法通則》是建立一般商事法律制度、實(shí)現(xiàn)商法制度自身體系化、科學(xué)化的必然要求。一般商事法律制度不同于公司法等商事單行法，它是適用于所有商事法律領(lǐng)域和所有商事活動的共同性法律規(guī)則，我國各商事部門法的立法任務(wù)已經(jīng)基本完成，但迄今未制定一部關(guān)于一般商事法律制度、類似于民法通則的商事通則。商事立法雖然應(yīng)該放棄法典化的模式，但不意味否定其法律體系的系統(tǒng)性和完整性。沒有總則或通則的商法，如同一個人徒有四肢而無大腦，只能是殘缺不全、缺少靈魂和中樞的商法，由于缺少一部統(tǒng)領(lǐng)性的法律進(jìn)行協(xié)調(diào)，各商事單行法無法形成商法體系應(yīng)有的內(nèi)在聯(lián)系，而是彼此孤立、雜亂無章、不成體系。

其次，制定《商法通則》是填補(bǔ)我國商事法律規(guī)定不足，協(xié)調(diào)和消除相關(guān)法律制度之間矛盾與沖突的重要途徑。

最后，制定《商法通則》，可以合理提升商法規(guī)范應(yīng)有立法位階，確保商事法律應(yīng)有的法律位階和權(quán)威。商事法律制度本來應(yīng)以制定法律的形式來加以確立。然而，我國目前的一些重要的商事基本制度，卻多以行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至是部門規(guī)章的形式存在甚至有的問題是由中共中央和國務(wù)院的有關(guān)政策文件加以規(guī)定，而沒有納入法律調(diào)整的范圍。。

商法通則的制定已成我國民商法制發(fā)展的當(dāng)務(wù)之需和之急，如果說民法典編纂對民事立法是錦上添花，那么商法通則的制定對商事立法就是雪中送炭。商法通則的制定將使商事立法的中國特色表現(xiàn)的更為突出和鮮明，它超越了百多年來西方國家民商合一與民商分立模式的兩難選擇，又填補(bǔ)了我國目前商事立法的空白和缺陷，與我國幾十年來民商立法以解決問題為導(dǎo)向的指導(dǎo)思想和現(xiàn)實(shí)格局高度契合，并可有效實(shí)現(xiàn)國家立法體系的傳承和基本穩(wěn)定。

四、民法典的體例設(shè)計(jì)與商事通則的安排

在民法典的編纂已正式啟動之時(shí)，是制定一部囊括商法通則的民法典，還是另行單獨(dú)制定商法通則？縱觀眾說紛紜的主張和意見，可以將其歸結(jié)為以下四種可能的方案：一是完全分立式。即在民法典體系之外制定單獨(dú)的商法通則；二是獨(dú)立成編式。即在民法典體系之內(nèi)制定商法通則，將其獨(dú)立成編，與民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、親屬法等并列；三是獨(dú)立成章式。即在民法典的民法總則中獨(dú)立設(shè)章，統(tǒng)一規(guī)定商法通則的內(nèi)容；四是分解融合式。即將商法通則的內(nèi)容全部分解，設(shè)定具體條款融入到民法總則各個章節(jié)之中。

持民商合一論者最易認(rèn)同和主張的方案是分解融合式，然而，這樣的立法安排卻是兩傷其美，既破壞民法總則的科學(xué)結(jié)構(gòu)又危及商法通則完整立法的最下策的立法安排。

第一，融合式立法會完全改變民法總則應(yīng)有的規(guī)范構(gòu)成，破壞其科學(xué)的邏輯體系。民法與商法各自自成體系，商法規(guī)范亦有其異于民法規(guī)范的質(zhì)的規(guī)定性，一味堅(jiān)持形式上的民商合一、刻意追求民商規(guī)范融合的結(jié)果，只會形成民事規(guī)范與商事規(guī)范間削足適履式的無原則的相互遷就，導(dǎo)致民事規(guī)范和商事規(guī)范的異化扭曲，并形成民商混合體系內(nèi)商法規(guī)范商化不足和民法規(guī)范過度商化的畸形狀態(tài)。商法通則的內(nèi)容和條款亦有相當(dāng)?shù)囊?guī)模。在民法典概念清晰、規(guī)范精確、內(nèi)容純凈、結(jié)構(gòu)緊湊、邏輯嚴(yán)密的科學(xué)體系內(nèi)，給商法棲身和立足的空間將極其有限，能夠并入或兼容的商法規(guī)范不可能太多。如果不管不顧、硬塞其中，則勢必使民法總則適中的規(guī)模變得異常臃腫龐雜，緊湊嚴(yán)密的體系結(jié)構(gòu)變得松散、破碎和混亂，同時(shí)也極可能導(dǎo)致民事一般規(guī)范與商事特殊規(guī)范的相互穿插交錯和混淆不清，甚至對立沖突，由此傳統(tǒng)的民法總則將面目全非和部分異化，這對追求體系純凈、視邏輯理性為生命的民法典無疑是嚴(yán)重的傷害。

第二，分解融合式立法亦會形成制定商法通則的障礙，阻斷商事立法的進(jìn)程。將商法通則完全植入民法總則，充其量能把商法通則中與民法總則聯(lián)系最為緊密的一部分規(guī)范加以吸收。由此可能形成的一個結(jié)局則是商法通則中的部分內(nèi)容被抽取融入進(jìn)了民法總則，本來完整的立法架構(gòu)被肢解，本來統(tǒng)一的法律體系被割裂，如果日后再要進(jìn)行系統(tǒng)的商法通則立法，則勢必形成與民法總則的內(nèi)容重合或沖突，如果不再制定商法通則，則未被民法總則吸收的商法規(guī)范將無所依歸和流離失所，永久失去立法的機(jī)會。由此，分解融合式立法的結(jié)果是將商法通則置于不上不下的尷尬境地和半生不熟的夾生狀態(tài)。這樣的立法安排與其說是兼顧和統(tǒng)籌了商事立法，不如說是制造了商法通則未來立法的客觀障礙，阻斷了商事立法的前路。因此，放棄前述在民法典內(nèi)制定商法通則的第二、三種方案，尤其是放棄分解融合式的第四種方案，而在民法典之外制定單獨(dú)的商法通則，既是本文論證研究、利弊權(quán)衡的最終結(jié)論，也應(yīng)是中國民商立法最為理性的選擇和最為科學(xué)的安排。