來源/微信公眾號 廣州仲裁委員會（gzac_gziac）

爭端解決程序中的專家意見

在訴訟和仲裁等爭議解決程序中，專業(yè)人士對于特定專門問題所出具的意見有助于裁判者查明事實(shí)并公正解決糾紛。由于專家意見在爭議解決程序中具有高度的專業(yè)性以及不可替代性，裁判者往往對于此類意見予以高度重視和尊重，并將其作為決定案件事實(shí)和處理結(jié)果的重要依據(jù)。但這并不代表只要專家出具了相關(guān)意見，就可以一勞永逸地解決問題。相反，正因?yàn)閷＜乙庖姷闹匾?，一旦出具該意見的人本身具有傾向性，或者其意見本身或論證過程存在重大瑕疵，很可能導(dǎo)致案件處理結(jié)果的極大不公正。在域外的司法實(shí)踐中，也存在裁判者對于提供意見的專家本身中立性存在懷疑，從而不采納其意見的真實(shí)案例。因此，如何正確使用專家及其專業(yè)意見，是擺在爭議解決程序的當(dāng)事人、代理人以及裁判者面前的難題。為指引裁判者正確處理此類問題，專家證據(jù)規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生。

不同法系的專家證據(jù)規(guī)則

在英美法系中，專家由一方當(dāng)事人指定，在這種情況下，專家很可能帶有一定的立場和偏向性。此外，基于英美法系抗辯制、當(dāng)事人主義以及重視口頭證據(jù)的原則，專家必須出庭作證，接受雙方當(dāng)事人的盤問以及交叉盤問。出庭作證的專家又稱“專家證人”，在許多行業(yè)（如發(fā)生爭議較為頻繁且專業(yè)性較強(qiáng)的國際貿(mào)易、航運(yùn)業(yè)），已經(jīng)出現(xiàn)了具有專業(yè)知識且專門在司法或仲裁案件中出庭作證的職業(yè)專家證人。在一些情況下，當(dāng)事人或其代理人還會請專業(yè)人士對其指定的專家進(jìn)行單獨(dú)演練（woodshedding），以應(yīng)對在出庭作證過程中來自對方尖銳而老練的交叉盤問。

在大陸法系中，基于職權(quán)主義的傳統(tǒng)，專家通常由裁判者指定，其自身立場往往被默認(rèn)為公正、中立且不偏頗的。因此，專家不需要接受雙方當(dāng)事人的盤問和交叉盤問，只需要回答裁判者的疑問即可。

不同法系的優(yōu)劣與融合

兩種做法互有優(yōu)劣，英美法系的做法雖然可以保證當(dāng)事人充分行使其表達(dá)權(quán)利以及程序的完整性，但程序過于繁瑣，可能降低案件處理的效率，而且也不能保證專家的中立性。大陸法系的做法雖然提高了效率，但一定程度上剝奪了當(dāng)事人發(fā)表意見的權(quán)利，不利于案件的公正審理。因此，在實(shí)踐中，兩大法系一直互相學(xué)習(xí)，以期在效率和公正之間尋找到最佳平衡點(diǎn)，例如，英美法系中專家由一方當(dāng)事人提供，但法官對其的公正、中立性同樣具有要求，在1993年的Ikarian Reefer案（national justice compania naviera s.a.v.prudential assurance co. ltd.[1993]2 lloyd's rep.68 queen's bench division(commercial court)）中，英國王座法庭法官Cresswell提出了對于專家證人的七點(diǎn)要求，包括：

（1）專家證據(jù)應(yīng)當(dāng)中立且不受訴訟需要影響；

（2）專家任務(wù)是為協(xié)助法庭調(diào)查，應(yīng)提供客觀、不偏袒的意見；

（3）專家證人不應(yīng)被視為一方的代理人；

（4）專家應(yīng)陳述其意見所基于的事實(shí)或者假定，不應(yīng)遺漏可能影響自己結(jié)論的事實(shí)；

（5）當(dāng)特定問題超出專家的專業(yè)范圍時(shí)，專家應(yīng)予以說明；

（6）專家意見在進(jìn)行交換后，如專家因?yàn)殚喿x了其他專家的意見而改變觀點(diǎn)，應(yīng)及時(shí)通知對方當(dāng)事人；

（7）專家作出結(jié)論所基于的證據(jù)（含照片、計(jì)劃、計(jì)算方法等），必須和結(jié)論一并交換給對方當(dāng)事人。

另一方面，為了避免冗長而重復(fù)的交叉盤問，澳大利亞首創(chuàng)了一種被稱為“熱水澡”（hot-tubbing）的方式，即當(dāng)事人所指定的意見不同的專家事先向法院提交書狀明確存在不同意見的地方，在開庭時(shí)不同意見的專家可以同時(shí)出庭，互相發(fā)問，在詢問環(huán)節(jié)由法官首先發(fā)問，然后再由雙方當(dāng)事人發(fā)問，與交叉盤問不同，當(dāng)事人的發(fā)問僅限于專家意見的正確性，或者闡明某些不明白的地方。美國和英國也有不同程度地采納這種做法。

商事仲裁中的專家證據(jù)

從理論上來看，在商事仲裁中，裁判者對于專家的依賴性較弱。首先，專家出具意見以及出庭作證均需要一定的費(fèi)用，這筆費(fèi)用往往由當(dāng)事人承擔(dān)，而仲裁的特點(diǎn)在于低成本解決爭端；其次，仲裁相比訴訟具有專業(yè)性，當(dāng)事人可以選定或者授權(quán)指定專業(yè)人士作為仲裁員，因此，仲裁員很可能本身即具有相關(guān)的專業(yè)知識而無需另外聘用專家。但在實(shí)踐中，仍然不可避免地要使用到專家。

作為一種準(zhǔn)司法程序，程序和實(shí)體上的公正同樣是仲裁的追求，為了保證案件的公正處理和仲裁程序的完整性，仲裁程序中同樣需要重視對專家的使用。對此，領(lǐng)先的仲裁機(jī)構(gòu)以及國際組織均制定了專門的專家證據(jù)規(guī)則，例如國際律師協(xié)會的《取證規(guī)則》、英國皇家御準(zhǔn)仲裁員協(xié)會的《使用當(dāng)事人指定專家的準(zhǔn)則》等，均是國際商事仲裁處理專家證據(jù)時(shí)的重要參考，這些規(guī)則除了考慮到仲裁與訴訟的共同點(diǎn)和區(qū)別以外，還考慮到了國際商事仲裁中仲裁員和當(dāng)事人可能來自不同法系的法域這一現(xiàn)實(shí)，故盡力彌合大陸法系和英美法系在專家證據(jù)規(guī)則方面的差異。從整體上來看，對待專家證據(jù)既要保證專家的中立性，也要確保專家得出意見過程公開且有說服力，同時(shí)要保證當(dāng)事人人對專家意見發(fā)表意見的權(quán)利，并在確保程序公正的情況下做到高效、便利，避免不必要的成本和拖延。

近年來，我國的領(lǐng)先商事仲裁機(jī)構(gòu)通過實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，并學(xué)習(xí)國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，也制定出了較為完善的專家證據(jù)規(guī)則。例如2015年10月生效的中國廣州仲裁委員會《仲裁規(guī)則》規(guī)定，對專業(yè)問題出具意見的鑒定人可以由當(dāng)事人共同選定，也可以由當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭指定，當(dāng)事人對于鑒定意見持有異議的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，而仲裁庭也可以就鑒定意見中的內(nèi)容向鑒定人提問。此外，《仲裁規(guī)則》還規(guī)定了專家證人制度，從出庭程序的啟動、出庭的詢問流程、作證的范圍以及費(fèi)用等承擔(dān)方面對專家的出庭作證程序進(jìn)行了全面且具有可操作性的規(guī)定。