文/范逸奇  江蘇東恒（徐州）律師事務(wù)所
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職務(wù)侵權(quán)替代責任的法律演變

雖然侵權(quán)的直接實施者是工作人員，但責任主體是用人單位。法律確定了用人單位有義務(wù)為工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)期間造成的侵權(quán)行為，對外向被侵權(quán)人承擔責任，是用人單位承擔的是替代責任。

在我國侵權(quán)責任法頒布之前，用人單位的侵權(quán)責任因主體性質(zhì)不同而采用了分別立法模式，分別規(guī)定在《民法通則》第四十三條、第一百二十一條以及《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件的司法解釋》第九條。

但在侵權(quán)責任法頒布之后，已對傳統(tǒng)分散立法進行整合，而采用統(tǒng)一由用人單位承擔侵權(quán)責任的立法模式，形成《侵權(quán)責任法》第三十四條的規(guī)定。該條規(guī)定的用人單位的范圍包括但不限于《勞動合同法》領(lǐng)域的用人單位，其不再區(qū)分是否存在勞動關(guān)系而統(tǒng)稱為用人單位。

用人單位承擔責任后，能否向第三人行使追償權(quán)

我國司法實踐過程中，出現(xiàn)不同的分歧

觀點一：行使追償權(quán)于法無據(jù)，且加重處于弱勢地位的勞動者的負擔，違反法律規(guī)定的“替代責任”。

（2015）靈民初字第01470號民事判決書中法院認為：如果用人單位要求追償，也應(yīng)根據(jù)雙方的約定執(zhí)行，如果雙方在勞動合同或者其他協(xié)議中明確了對員工職務(wù)侵權(quán)行為的追償責任及追償比例，可以按照約定履行；況且在勞動關(guān)系中，用人單位的收益是依靠員工履行職能而帶來的商業(yè)效益，但員工在經(jīng)濟地位上處于明顯弱勢，用人單位應(yīng)對員工的職務(wù)行為承擔經(jīng)營風險。

用人單位支付給勞動者的對價即勞動報酬與勞動者創(chuàng)造的勞動成果具有不對等性，用人單位的每一項工作都由不同的勞動者來完成，如果嚴格要求勞動者根據(jù)其過錯承擔賠償責任，實質(zhì)是將企業(yè)的經(jīng)營風險全部轉(zhuǎn)移到勞動者身上，這對處于弱勢地位的勞動者來說不合理。用人單位應(yīng)對員工的職務(wù)行為承擔一定的經(jīng)營風險，員工職務(wù)侵權(quán)行為的追償，用人單位應(yīng)當承擔全部責任。

此類侵權(quán)的侵權(quán)主體和責任主體不一致，屬于替代責任，《侵權(quán)責任法》第34條已認定了最終的責任主體，法律上并未對此追償權(quán)進行規(guī)定。用人單位要求向勞動者行使追償權(quán)于法無據(jù)。

觀點二：用人單位可根據(jù)勞動者的過錯程度，根據(jù)公平原則適當進行追償

［多數(shù)法院支持此觀點］

（2014）印民初字第440號判決書法院審理認為：被告與原告存在事實上的勞動關(guān)系，在原告公司的廠區(qū)內(nèi)轉(zhuǎn)運原材料過程中沒有盡到安全注意義務(wù)，對于事故的發(fā)生存在重大過失，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十四條第一款“和《最高院﹤關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋﹥》第九條第一款的規(guī)定，被告田某某應(yīng)當對田某甲受傷后死亡的后果承擔一定的賠償責任。

1、從公平原則考慮

如果用人單位提供證據(jù)證明其工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)期間有故意或重大過錯，而不賦予用人單位追償權(quán)，顯然有違公平原則。

2、從替代責任的立法目的考慮

“替代責任”的前提是替代責任者必須對被替代者擁有一定的監(jiān)督和管理權(quán)限，設(shè)置的目的是從有利于保護受害人的合法權(quán)益角度進行立法，促使加強對被替代人的監(jiān)督，避免侵權(quán)的再次發(fā)生，而并非規(guī)定責任的最終承擔者為用人單位。

3、從經(jīng)濟良性發(fā)展的角度考慮

雖然法律規(guī)定了“替代責任”，有助于用人單位不斷增加投入教育員工的成本，提高技術(shù)及管理水平，改進安全措施，避免發(fā)生侵權(quán)行為。但無形中增加企業(yè)經(jīng)營風險，在目前我國侵權(quán)成本的持續(xù)上升的情況下，多起職務(wù)侵權(quán)替代責任的承擔將對企業(yè)的健康運行帶來巨大負擔，不利于經(jīng)濟的良性、快速發(fā)展。

筆者通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，多數(shù)裁判文書支持用人單位可以根據(jù)勞動者的過錯程度，結(jié)合公平原則適當進行追償。

如何認定工作人員有故意或重大過錯

法院通常根據(jù)個案的具體情況進行綜合認定，如：交通事故，事故認定書認定員工在交通事故中承擔全部責任，應(yīng)認定在執(zhí)行工作事務(wù)中存在重大過失，用人單位根據(jù)公平原則可以進行追償。作者截取部分判決供參考：

1、（2015）宿中民二終字第00304號判決書法院認為：趙某未按規(guī)定安全行駛及未按規(guī)定讓行，導(dǎo)致交通事故發(fā)生，并經(jīng)宿州市交警支隊二大隊事故認定書確認趙某承擔負事故全部責任。因此，應(yīng)認定趙某在執(zhí)行單位工作事務(wù)中存在重大過失，且該侵權(quán)行為超出了法律賦予的職權(quán)或單位的授權(quán)范圍，故，富源公司在賠償受害人后應(yīng)享有向趙某追償?shù)臋?quán)利。

2、（2016）湘0221民初124號判決書法院認為本案中，因被告李某某錯把油門當剎車踩，負事故主要責任。故可認定被告李某某在執(zhí)行工作任務(wù)過程中存在重大過失。

追償?shù)呢熑伪壤蛿?shù)額的認定

由于沒有明確的法律依據(jù)，各地法院在認定追償責任比例和數(shù)額上判決尺度不一，大多根據(jù)工作人員的過錯程度和行為性質(zhì)，由法官自由心證來完成：

1、（2015）宿中民二終字第00304號判決書中法院認為：關(guān)于如何確定趙樸責任承擔問題。審理認為，因趙樸在履行職務(wù)產(chǎn)生的利益大部分歸于富源公司，趙樸在履行職務(wù)中存在重大過失，應(yīng)根據(jù)趙樸對損害發(fā)生的過錯程度和行為性質(zhì)來判定其應(yīng)承擔的責任。本院綜合全案酌定趙樸對富源公司的經(jīng)濟損失承擔20%的責任。

2、（2014）淮民初字第02697號民事判決書中法院認為：因在交通事故中，員工與死者承擔同等責任，又因員工駕駛機動車，死者為行人，依法員工承擔的責任應(yīng)上浮10%，即員工應(yīng)承擔60%的責任又因在事故中有重大過失，依法應(yīng)減輕用人單位的部分責任，故酌定用人單位對于員工因此事故造成的損失承擔60%的責任。即員工承擔40%的責任。

3、（2014）印民初字第440號判決書法院審理認為：原、被告雙方在履行勞動合同過程中對被告履行職務(wù)侵權(quán)行為造成損失被告承擔比例沒有約定。在勞動關(guān)系中，用人單位的收益是依靠員工履行職能而帶來巨大商業(yè)效益，員工在經(jīng)濟上處于明顯弱勢，用人單位應(yīng)對員工的職務(wù)行為承擔一定的經(jīng)營風險，員工職務(wù)侵權(quán)行為的追償，用人單位應(yīng)當承擔較大比例。

如果用人單位與工作人員，對職務(wù)侵權(quán)賠償后追償權(quán)進行約定，是否可以按照約定進行全額追償

（2016）湘0221民初124號判決書法院認為：通程公司就物流方面的管理制度中，（車輛安全、履約擔保及其他事項要求）第1點約定：“……乙方（李某某）須完全承擔自己車輛因交通事故造成的一切損失及相關(guān)法律責任。甲方（通程公司）不對乙方車輛的安全負任何責任”。該約定由原、被告簽字確認，可視為上述法條中規(guī)定的已向勞動者公示的通過民主程序制定的規(guī)章制度，如該制度不違反法律政策規(guī)定，可以作為法院審理本案的依據(jù)。

本院認為，用人單位支付給勞動者的對價即勞動報酬與勞動者創(chuàng)造的勞動成果具有不對等性，企業(yè)作為勞動成果的享有者，更應(yīng)承擔經(jīng)營風險；用人單位的每一項工作都由不同的勞動者來完成，如果嚴格要求勞動者根據(jù)其過錯承擔賠償責任，實質(zhì)是將企業(yè)的經(jīng)營風險全部轉(zhuǎn)移到勞動者身上，這對處于弱勢地位的勞動者來說不合理。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十六條“……經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%”之規(guī)定。承運合同的約定雖系勞動者李某某與用人單位通程公司達成的具有約束力的管理制度，但該承運合同明顯將企業(yè)的經(jīng)營風險全部轉(zhuǎn)移到勞動者身上，侵犯了勞動者的權(quán)利，不符合勞動法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。故對該合同的第八項約定，本院予以部分采信，即原告通程主張要求被告李某某承擔全部賠償責任，本院不予支持，但鑒于李某某在交通事故中負主要責任，確實存在重大過失，本院酌情認定李某某承擔通程公司因交通事故賠償受害人及其家屬損失的55%為宜。

用人單位對于勞動者的職務(wù)侵權(quán)承擔賠償責任后，向勞動者追償?shù)牡募m紛是否勞動爭議，適用勞動仲裁前置程序？

觀點一：屬于非典型意義的勞動爭議，應(yīng)適用勞動仲裁前置程序。

（2015）永民初字第1065號裁定書中法院認為：原被告屬于勞動關(guān)系。用人單位對于勞動者的職務(wù)侵權(quán)行為在對外承擔賠償責任后向勞動者追償?shù)模m不是勞動報酬給付等典型意義上的勞動爭議，但屬于用人單位與勞動者之間的內(nèi)部法律問題，應(yīng)作為勞動爭議處理。本案中，由于被告與原告之間屬勞動關(guān)系，損害賠償?shù)氖聦嵱衷从诒桓娴穆殑?wù)行為，且發(fā)生于勞動關(guān)系存續(xù)期間，不同于平等主體間的損害賠償糾紛，兩者間的權(quán)利義務(wù)首先要受到勞動合同和勞動法的調(diào)整。因此，原、被告之間的糾紛屬于勞動爭議范疇，原告在未經(jīng)勞動仲裁的情況下，直接向人民法院提起訴訟，不符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件。

觀點二：雖然爭議雙方為勞動關(guān)系，但是屬于內(nèi)部追償權(quán)糾紛而非勞動爭議，屬于民事案件受理范圍［多數(shù)法院支持此觀點］

1、（2015）淮中民終字第02229號判決書中法院認為：雖然上訴人與被上訴人之間存在勞動關(guān)系，但本案爭議標的并非勞動爭議，而系被上訴人因職務(wù)侵權(quán)行為致人損害并向受害人實際賠償后引發(fā)的內(nèi)部追償權(quán)糾紛，該爭議屬于民事案件受理范圍，并非勞動爭議仲裁前置案件范圍，故對上訴人的該項上訴請求，本院不予采納。

2、（2015）宿中民二終字第00304號、（2014）印民初字第440號、

（2016）湘0221民初124號的審理過程也支持上述觀點。

用工單位和工作人員對于追償權(quán)的約定也應(yīng)符合公平原則，而不能全部推給工作人員承擔，但總結(jié)上述判例不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法院在對是否可以行使追償權(quán)拿捏不準時，則充分考慮雙方是否存在對追償責任及追償比例的約定。如果存在此約定，可以加大法官的判決信心。即如此，從用工單位風險管控的角度考慮，可以適當對此追償權(quán)進行約定。

綜上所述，職務(wù)侵權(quán)后用人單位能否向勞動者行使追償權(quán)，不能“一刀切”應(yīng)根據(jù)侵權(quán)實施者的過錯責任、用工單位管理義務(wù)的履行、事故的責任劃分等情形綜合認定，上述因素影響法官的自由心證，而最終決定追償比例和追償份額。

法條索引：

《中華人民共和國民法通則》第四十三條企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。

《中華人民共和國民法通則》第一百二十一條國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任，上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當由行為人承擔賠償責任?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》

第九條：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》

第三十四條用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。

勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任。

《工資支付暫行規(guī)定》第十六條因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。

編排/王琨
責編/張潔  微信號/zhengbeiqing0726