（干貨）關于共同犯罪的13個問題

作者：王曉民

來源：王曉民的微信公號曉民之聲

共同犯罪

刑法第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

據此，沒有共同犯罪故意、沒有共同犯罪行為均不構成共同犯罪。

所謂共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡，知道自己是和他人配合共同實施犯罪，認識到共同犯罪行為的性質以及該行為所導致的危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生。

1.如果行為人并不了解他人真正的犯罪意圖，不清楚他人所實施的犯罪行為的性質，而是被他人蒙騙或者出于自己的錯誤認識，在錯誤理解犯罪性質的情況下參與他人實施的犯罪，則不能認定該行為人與他人實施了共同犯罪。而應當依據該行為人的犯罪實際情況，按照主客觀一致的原則正確定罪處罰。（最高人民法院公報案例——天津市人民檢察院第一分院訴李彬、袁南京、胡海珍、東輝、燕玉峰、劉鈺、劉少榮、劉超綁架案）

2.在共同犯罪中，無論是事前有無通謀，共犯之間的意思聯(lián)絡是必不可少的，否則，就無法形成共同的犯罪故意。如果行為人僅僅認識到自己在實施犯罪，而沒有認識到其他犯罪人在配合其實施該犯罪，或者行為人雖然認識到他人在實施犯罪，但自己卻未以其行為或語言向其他犯罪人表明自己決意參與該犯罪，那么，二者之間就因缺乏意思聯(lián)絡而未形成共同的犯罪故意，因而不構成共同犯罪。（《刑事審判參考》第254號案例）

3.共同犯罪故意的認識因素是指各行為人對本人和他人共同實施的犯罪行為所具有的社會危害性的認識。共同犯罪故意的意志因素即各行為人在認識到共同犯罪社會危害性的基礎上決意共同實施犯罪行為，希望或者放任共同犯罪危害結果發(fā)生的心理態(tài)度。而共同犯罪的犯意聯(lián)絡則是指各行為人關于相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進行，其實質上是指各行為人共同實施特定犯罪行為的“合意”。（《刑事審判參考》第658號案例）

4.（借刀殺人）以欺騙手段誘使他人產生犯意，并創(chuàng)造犯罪條件的，構成共同犯罪。（《刑事審判參考》第633號案例）

實行行為過限

5.實行過限是指共同犯罪人實施了超出共同犯罪故意的行為。如果某一行為屬于實行過限行為，實行過限犯罪人應當對其犯罪行為引起的后果承擔刑事責任，而其他共同犯罪人則一般不對過限行為引起的后果承擔責任。如果不屬于行為過限，則各共同犯罪人須對該危害結果共同承擔責任。

（1）教唆犯實行行為過限

在教唆犯罪的情形下，判定實行行為過限的基本原則是看被教唆人的行為是否超出了教唆的范圍。對于教唆故意范圍的認定，主要看教唆者的教唆內容是否明確，即教唆犯對被教唆人的實行行為有無明確要求：或正面明確要求用什么犯罪手段達到什么犯罪后果，如明確要求用棍棒打斷被害人的一條腿；或從反面明確禁止實行犯采用什么手段，不得達到什么犯罪結果等，如在傷害中不得使用刀具、不得擊打被害人頭部，不得將被害人打死等。如果教唆內容明確，則以教唆內容為標準判斷實行者行為是否過限。

如果教唆內容不明確，諸如“收拾一頓”、“整他一頓”、“弄他”、“擺平他”、“教訓”等內涵外延較為模糊的言語，則屬于一種蓋然的內容，一般情況下不應認定實行行為過限，除非實行行為顯而易見地超出教唆內容。

（2）實行犯中的實行過限認定

在共同實行犯罪的情形下，判定實行行為過限的基本原則是看其他實行犯對個別實行犯所謂的“過限行為”是否知情。如果共同實行犯罪人中有人實施了原來共同預謀以外的犯罪，其他共同實行犯根本不知情，則判定預謀外的犯罪行為系實行過限行為，由實行者本人對其過限行為和后果承擔責任。

如果其他實行犯知情，除非其有明確、有效的制止行為，則一般認為實行犯之間在實施犯罪當場臨時達成了犯意溝通，其他人對實行者的行為予以了默認或支持，個別犯罪人的行為不屬于實行過限，其行為造成的危害結果由各實行犯共同承擔責任。（《刑事審判參考》第409號案例）

對明顯超出共同犯罪故意內容的過限行為應當分別按照各自的主觀故意定罪。但因超出故意內容的后果與行為人所實施行為有一定關聯(lián)，行為人仍應對該后果承擔刑事責任，量刑時應當酌定考慮該后果這一情節(jié)。（《刑事審判參考》第408號案例）

6.在雇傭犯罪關系中，如果被雇傭人沒有實施被雇傭的犯罪行為，則雇傭人和被雇傭人之間不存在共同犯罪關系，對雇傭人一般應按其所雇傭的犯罪罪名來單獨追究其雇傭犯罪未遂的刑事責任。

相反，在被雇傭者實行了所雇傭的犯罪的情況下，除要求雇傭行為與被雇傭者的實行行為之間具有因果關系外，還要求雇傭人所授意之罪與被雇傭人實行之罪具有同一性。只有在這種情況下，雇傭人和被雇傭人才能就所雇傭之罪的罪名構成共同犯罪。

如果被雇傭人在實施雇傭犯罪的過程中又另行實施了雇傭之罪以外的他種犯罪，對此，雇傭人和被雇傭人之間就該“過限的行為”不存在共同犯罪關系。因為，就該“過限的行為”而言，雙方沒有共同故意，被雇傭人單方的“過限行為”超出了雇傭人的雇傭意圖和要求之外。對此，雇傭人只按其所雇傭的犯罪負刑事責任，而“過限行為”則應由被雇傭人個人負責。（《刑事審判參考》第200號案例）

主犯

刑法第二十六條 組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。

對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。

對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

7.區(qū)分主犯之間罪責大小的一般規(guī)則：

首先，可以從各被告人在犯罪中的具體行為來分析其地位、作用。

在犯罪預備階段，通常包括提起犯意、選擇犯罪對象、準備犯罪工具等環(huán)節(jié)。區(qū)分各被告人在這一階段的具體作用，原則上以確定提起犯意者為主。但是，如果二人均有犯意，僅是其中一人先說出，另一人一拍即合，并積極參與預謀，起意者在實行階段作用不突出的，則不宜認定起意者罪責最大。

實踐中，證實有關犯罪預備事實，尤其是犯意提起這一事實的證據往往只有各被告人供述，如果被告人供述一致，自然容易認定。但常有各被告人供述不一致、相互推諉的情形，這就要結合各被告人自身情況、與被害人的關系等因素，綜合分析認定。

在實行階段，關鍵看誰的行為對造成被害人死亡的結果所起作用相對較大。大體上，實施搶劫和傷人行為越主動的，罪責越大，而使用暴力手段有所節(jié)制者，罪責相對較小。

在犯罪后續(xù)階段，通常有毀滅罪證、分贓等環(huán)節(jié)。分析各被告人在這一階段的具體行為，對于區(qū)分他們在共同犯罪中的作用具有補充作用。

在一般情況下，可通過下列環(huán)節(jié)比較所起作用的大小：拋尸、分尸或實施其他毀滅罪證行為的；主持分贓的；分贓多的；負責銷贓的被告人比其他被告人作用大。

其次，區(qū)分各被告人在主觀惡性、人身危險性等方面的差異，是確定各被告人罪責的重要依據。

如果通過比較犯罪中的具體作用無法準確區(qū)分被告人罪責大小的，還應當考察各被告人自身情況、犯罪前后表現等因素，來確定各被告人的罪責。例如，一般情況下，成年人和未成年人共同犯罪的，成年人罪責較大；父子或者兄弟共同犯罪的，父親或者兄長的罪責較大；有累犯、再犯情節(jié)或者違法記錄的被告人，比素行良好的初犯的罪責更大。從犯罪后的表現看，作案后自首、立功、認罪悔罪、積極賠償、取得被害人諒解的比不具備這些情節(jié)的被告人的罪責要小。（《刑事審判參考》第634號案例）

8.犯罪集團的成立必須具備以下條件：（1）參加人數必須是三人以上；（2）具有較為明確的犯罪目的性，即犯罪集團是其成員以反復多次實施一種或幾種犯罪為目的而組織起來的；（3）具有相當的穩(wěn)固性，即犯罪集團的成員是為了在較長時期內多次進行犯罪活動而組織起來的，而不是臨時或者偶爾糾合在一起的，有明顯的首要分子，主要成員固定，一般在實施一次犯罪后，犯罪人之間的相互聯(lián)系和組織形式仍然存在；（4）具有較強的組織性，即犯罪集團具有較嚴密的組織，表現在組織制度上，往往通過一定的成文或不成文的律規(guī)維系在一起，有較嚴格的組織紀律，明確的組織宗旨；在組織結構上，成員較為固定，并且內部之間有較明確、固定的組織分工和等級劃分，存在領導與被領導的明顯層級關系，可分為首要分子、骨干分子、一般成員分子等。當然，不同的犯罪集團在組織嚴密程度上各有不同，有的組織性很強，甚至有成文“紀律”、“幫規(guī)”來維系和約束集團成員的活動，而有的組織性則相對弱一些。

總體來說犯罪集團內部都具有較強的組織性和一定的穩(wěn)定性，這是犯罪集團成立的必要條件，也是區(qū)別一般共同犯罪的主要特征。如果主犯對其他人的組織、領導、指揮作用尚未達到犯罪集團所要求的程度，對其他人不存在領導與被領導的服從關系，團伙之間缺乏犯罪集團所應有的組織約束，某些犯罪分子可以比較隨意地不從事一些犯罪活動一般不宜認定為犯罪集團。（《刑事審判參考》第113、413號案例）

詐騙集團成員分工協(xié)作，共享犯罪利益，均應對集團全部詐騙數額承擔刑事責任。（《刑事審判參考》第951號案例）

9.在審理后到案共同犯罪被告人時，對先到案共犯的裁判文書所采信的證據，應當重新逐項質證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據使用。（《刑事審判參考》第497號案例）

從犯

刑法第二十七條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

10.對從犯的認定，應當根據犯意的形成、犯罪的共謀、是否參與了全部犯罪活動、是否實施了實行行為、實行行為在整個犯罪構成要件中的關鍵程度和所起的作用、危害后果的發(fā)生與其實行行為的關聯(lián)程度、分贓情況等因素綜合審查。

（1）區(qū)分主從犯的一般原則。對能夠區(qū)分主從犯的，可以根據行為人各自的犯罪事實、情況和社會危害程度以及個人情況，盡可能區(qū)分主犯與從犯。在認定順序上，一般宜先確定主犯，再確定從犯。

（2）區(qū)分主從犯的例外原則。實踐中，對犯罪集團中的首要分子和一般共同犯罪中組織、策劃、指揮他人實施犯罪的人，即使沒有直接實施實行行為，一般也應認定為主犯。

（3）在同案犯都是實行犯的案件中，對主、從犯的認定應當綜合考慮以下因素：

首先，應當審查行為人是否是犯意提起者，即考察行為人是否是造意犯。如果是，具體又分以下三種情況處理：A行為人提出犯意并參加了具體犯罪實行行為的，一般不認定為從犯。B行為人提出犯意，但并未參加具體犯罪的實施，具體犯罪是由其他具有完全刑事責任能力的人獨立實施完成的，應當根據其提出的犯意對實施犯罪者的影響大小來處理。如果實施者之前并無犯罪意圖，經行為人提出犯意后才萌生犯意的，則行為人的犯意發(fā)起在共同犯罪中起主要作用，一般不應認定為從犯。C如果實施者原本就有犯罪意圖，行為人提出的犯意對實施者實施犯罪的決意影響不大，且之后行為人未參加具體犯罪的，可以認定為從犯，但集團犯罪的首要分子或者有組織犯罪中的組織犯除外。

其次，考察各實行犯在案件中的具體分工、地位、作用。

對各實行犯具體分工的考察，指的主要是考察具體行為與犯罪構成客觀方面的關聯(lián)程度。關聯(lián)越緊密的，認定從犯的可能性就越小。例如，故意殺人犯罪中，殺人行為是該罪構成要件中最主要的客觀要素，如果甲的分工是實施殺人行為，乙是為甲遞送犯罪工具或者望風，則因甲實施的殺人行為與罪名構成的客觀方面的關聯(lián)十分緊密，認定甲為從犯的可能性就??；而乙的行為與罪名構成的客觀方面關聯(lián)程度相對疏遠，則認定乙為從犯的可能性較大。

對各實行犯地位的考察，指的主要是考察行為人在共同犯罪中是指揮還是聽命于其他同案犯。如果其行為系受其他同案犯指揮，則認定其為從犯的概率較大；相反，如果其是指揮他人作案，原則上不應認定為從犯；如果行為人之間沒有指揮與被指揮的關系，則一般按其在犯罪中的分工及其行為造成的后果認定主、從犯。

對各實行犯作用的考察，指的主要是考察行為人的具體行為與犯罪后果之間的因果關系。行為人的分工一般與犯罪后果有關聯(lián)。比如，行為人不直接實施犯罪構成行為的，其行為與犯罪后果的關聯(lián)程度一般要小于直接實施犯罪構成行為的行為人。因此，具體行為與犯罪后果之間的因果關系往往是認定主、從犯的重要因素。如故意殺人犯罪中，甲乙二人均實施直接殺人行為，但甲刺殺數刀，且其中幾刀系致命傷；乙只刺一刀，且系非致命傷。按照一般的認定原則，甲的行為與被害人死亡有直接因果關系，應當認定為主犯；乙的行為與被害人死亡因果關系程度小于甲，應當認定為從犯。

再次，考察各實行犯在案件中的活躍程度。行為人在案件中的積極活躍程度也是認定主從犯的因素之一。有的行為人雖然不是造意犯，但在犯罪過程中表現十分積極，也不宜認定為從犯。如甲乙共同持刀刺殺被害人，因被害人反抗躲閃等因素，乙反復刺殺被害人多刀（都是非致命傷），甲刺殺被害人一刀卻導致被害人死亡。在此類情況下，雖然被害人死亡后果是由甲直接造成，但乙在案件中的積極活躍程度遠遠高于甲，因此不宜認定乙為從犯。

最后，考察各實行犯參與犯罪過程的時間長短。行為人參與案件過程的長短也可作為認定主、從犯的因素。在同一案件中，甲參與了共謀、踩點、準備作案工具、實施具體犯罪、銷毀贓物等全過程，乙只參與了該案的某一階段，在甲乙分工、地位、作用相當的情況下，如果該案確實需要區(qū)分主從犯，則參與案件過程較短的乙一般可以認定為從犯。（《刑事審判參考》第790號案例）

11.成立共同犯罪中的幫助犯，必須具備兩個客觀要件，一是實施了幫助行為，這是成立幫助犯的實質要求；二是必須在實行犯犯罪前或犯罪時提供了幫助，這是成立幫助犯的時限要求。所謂幫助行為，是指對實行犯的犯罪行為予以物質或精神支持，使實行犯的犯罪行為或犯罪目的更容易實現的行為。幫助行為有兩種：一是心理幫助，又稱精神幫助，主要指對實行犯的行為進行激勵、助言、約定事后幫助逃跑等，使實行犯的犯罪決意得到強化或使實行犯在作案過程中的心理安全感增強等；二是物理幫助，主要指為實行犯提供犯罪工具、創(chuàng)造犯罪條件等。需要注意的是，幫助行為的時期必須是實行犯犯罪前或犯罪中實施。如果實行犯的犯罪已經實施完畢，危害結果已經發(fā)生，則不存在幫助問題。（《刑事審判參考》第483號案例）

脅從犯

刑法第二十八條 對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。

教唆犯

刑法第二十九條 教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。

如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

12.構成教唆犯必然要求教唆人和被教唆人都達到一定的刑事責任年齡，具備刑事責任能力。達到一定的刑事責任年齡，具備刑事責任能力的人，指使、利用未達到刑事責任年齡的人或精神病人實施某種犯罪行為，是不符合共同犯罪的特征的。因為在這種情況下，就指使者而言，實質上是在利用未達到刑事責任年齡的人或精神病人作為犯罪工具實施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有獨立的意志，或者缺乏辨別能力，實際上是教唆者的犯罪工具。對指使、利用未達到刑事責任年齡的人或精神病人犯罪的人，應按照被指使、利用者實行的行為定罪處罰。（《刑事審判參考》第16集審判實務釋疑）

13.傳授犯罪方法罪是指把實施某種犯罪的具體經驗和技能故意傳授給他人的行為。就傳授的內容而言，一般是被傳授人先前所不知悉的，需要行為人特別的傳授和被傳授人的學習才掌握的，如傳授怎樣扒竊、制造毒品等的具體技能。而且，傳授犯罪方法僅是將某種或某些犯罪方法傳授于人，并不包括唆使他人去實施某種犯罪的行為。而教唆行為的本質特點，是將教唆者自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯意或者雖有犯意但不堅定的人，使他人決意實施教唆者所唆使的犯罪。（《刑事審判參考》第16集審判實務釋疑）

14.在被教唆人實施犯罪預備以前，教唆犯只有在勸說被教唆的人放棄犯罪意圖的情況下，才能成立中止；在被教唆的人實施犯罪預備時，教唆犯只有在制止被教唆人的犯罪預備的情況下，才能成立中止；在被教唆的人實行犯罪后而犯罪結果尚未發(fā)生時，教唆犯只有在制止被教唆的人繼續(xù)實行犯罪并有效防止犯罪結果發(fā)生時，才能成立中止。

在兩個以上的多層次的雇傭、教唆關系中，如A雇傭、教唆了B，B為實施被雇傭、教唆的犯罪又傭、教唆了C，還要考慮A對其“下家”B的再雇傭、教唆情況是否明知。如果A對其“下家”B的再雇傭、教唆情況明知，A要成立犯罪中止，按照犯罪中止徹底性的要求，A對被B雇傭、教唆的C，同樣必須積極采取相應補救措施，至少其要確保B能及時有效地通知、說服、制止C停止犯罪預備或制止c實施犯罪并產生犯罪結果。否則，因此而導致犯罪行為和結果實際發(fā)生的，A對其應承擔相應的刑事責任，不能成立犯罪中止。（《刑事審判參考》第199號案例）