 ——張明楷—— “ 不知法律不免責(zé)的格言，常被譯為不知法律不免罪、不知法律不寬恕、不知法律不赦、法律錯(cuò)誤不被允許等。格言所表達(dá)的內(nèi)容是一項(xiàng)原則：“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性?！边@一原則起源于一概不允許認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的、諾曼底時(shí)代的絕對責(zé)任。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在13世紀(jì)布萊克頓的教科書中，已被承認(rèn)為抗辯理由;與此相對，關(guān)于不知法律或者法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，卻一直不影響犯罪的成立，乃至不影響量刑。于是，形成了以下局面：不知法律有害，但不知事實(shí)無害。換一個(gè)角度來說，不知事實(shí)免責(zé)，但不知法律不免責(zé)。因此，刑法理論與審判實(shí)踐上一直重視區(qū)分法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤。但是，社會(huì)日益復(fù)雜化，使不知法律不免責(zé)的格言面臨著一些爭論與問題。 來源 | 公眾號(hào)法律與生活雜志 前世今生 在英美國家，不知法律與法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是在相同意義上使用的概念。不知法律是指不知道存在某種法律，在英美判例上包括兩種情況：
其一，行為人長期生活在外地或者海上，因而不知道某法律的施行。如英國1880年的Buruns v.Nowell案，船長在航海期間，不知國家于1872年施行《誘拐禁止法》，違反該法運(yùn)載南洋諸島當(dāng)?shù)鼐用?。又如美?812年的The Ann號(hào)案，被告人不知美國1808年的《船舶出港禁止法》，將船舶從紐伯里波斯駛向牙買加。這兩個(gè)案件的被告人均被法院認(rèn)定有罪。
其二，外國人不知道自己的行為在所在國是犯罪。如最著名的是1852年的R.v.Barronet and Allqin案，當(dāng)時(shí)法國不處罰決斗行為。法國人不知決斗在英國構(gòu)成謀殺罪，而實(shí)施了決斗的幫助行為，被英國法院宣告有罪。
法律錯(cuò)誤屬于對法律解釋的錯(cuò)誤，是指雖然知道存在某種法律，但由于誤解法律而認(rèn)為自己的行為根據(jù)法律不構(gòu)成犯罪。例如，英國1840年的R.v.Price案，被告人知道法律規(guī)定了申報(bào)出生戶口的義務(wù)，但誤認(rèn)為自己屬于英國國教會(huì)成員，因而沒有必要申報(bào)，也被法院認(rèn)定為犯罪。
不知法律不免責(zé)的原則，具有各種理由或根據(jù)。英美刑法判例主要反映三個(gè)理由：第一，這一原則是維護(hù)公共政策的必要。公共政策的原則之一是負(fù)有遵守法律義務(wù)的人不得主張不知法律。第二，這一原則是維護(hù)公共利益的必要。為了維護(hù)公共利益，我們遵守法和法律;否則，社會(huì)福利與國家安全就都得不到保障。因此，不允許任何人以不知法律為理由逃避法律責(zé)任。第三，這一原則是刑法得以有效實(shí)施的必要。司法機(jī)關(guān)往往很難查明行為人是否不知法律。如果被告人主張不知法律就免責(zé)，刑法就難以有效地實(shí)施。這便導(dǎo)致了不知法律不給任何人提供免責(zé)理由。
不知法律不免責(zé)的原則在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)一直成為英美法系國家審判實(shí)踐上的鐵則。但進(jìn)入20世紀(jì)后，美國出現(xiàn)了承認(rèn)這一原則有例外的判例。所謂例外，只限于基于相當(dāng)理由完全不知法律存在的場合以及信賴有關(guān)權(quán)威機(jī)關(guān)的意見的場合;而且，不知法律能否成為抗辯理由，還取決于法院具體的、實(shí)質(zhì)的認(rèn)定;還必須認(rèn)識(shí)到，美國一些州例外承認(rèn)不知法律作為抗辯理由的規(guī)定，只限于對行政刑罰法規(guī)(行政刑法)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
與美國例外承認(rèn)不知法律可能免責(zé)相反，英國的立法和司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在還嚴(yán)格遵守不知法律不免責(zé)的原則，不承認(rèn)不知法律或誤解法律是抗辯事由。
在大陸法系國家，不知法律與法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤都是在責(zé)任論中討論的，一個(gè)問題是，故意的成立是否以具有違法性的認(rèn)識(shí)為前提;另一個(gè)問題是，如果故意的成立不以違法性認(rèn)識(shí)為前提，那么，沒有違法性的認(rèn)識(shí)時(shí)是否影響責(zé)任?
從刑事立法上看，大陸法系國家刑法的規(guī)定可謂五花八門。如意大利《刑法》第5條明確規(guī)定不知法律不免責(zé)的原則：“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任?！比鹗俊缎谭ā返?0條規(guī)定不知法律在一定情況下屬于從寬處罰的事由：“行為人如有充分理由確信其行為合法時(shí)，法官得依自由裁量減輕或者免除其刑?！敝档靡惶岬氖欠▏?，法國以往對不知法律不免責(zé)的原則堅(jiān)定不移。但法國新《刑法》第 1223 條作出一項(xiàng)全新的規(guī)定：“證明自己是由于不可避免的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而認(rèn)為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任?！辈贿^，法官對這一條文往往作出嚴(yán)格的解釋。
盡管如此，從整體上看，大陸法系國家對不知法律不免責(zé)原則的規(guī)定同美國的情況大體相似。 本國法影 在我國，對于違法性認(rèn)識(shí)的討論事實(shí)上限于對形式違法性認(rèn)識(shí)的討論。在是否需要違法性認(rèn)識(shí)（可能性）的問題上，主要表現(xiàn)為以下幾種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)堅(jiān)持不知法律不免責(zé)的原則。但是，這種觀點(diǎn)不利于保障國民的自由。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪故意中的認(rèn)識(shí)只能是違法性的認(rèn)識(shí)，而不是社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)。因?yàn)樯鐣?huì)危害性是一個(gè)需要價(jià)值評判的概念，要求行為人認(rèn)識(shí)不合適;認(rèn)識(shí)社會(huì)危害性應(yīng)以違法性作為客觀參照標(biāo)準(zhǔn);違法性的認(rèn)識(shí)符合罪刑法定原則的基本精神。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為人認(rèn)識(shí)到行為的違法性卻實(shí)施了行為時(shí)，成立故意犯罪;行為人實(shí)施行為時(shí)雖然沒有認(rèn)識(shí)到行為的違法性，但存在認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，就是過失犯罪;行為人沒有認(rèn)識(shí)也不可能認(rèn)識(shí)其行為的違法性時(shí)，不成立犯罪。但是，這種觀點(diǎn)可能導(dǎo)致對構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)(事實(shí)的故意)喪失應(yīng)有的獨(dú)立意義。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在行為的社會(huì)危害性與違法性之間，只要認(rèn)識(shí)其中之一即可。但是，這種觀點(diǎn)同時(shí)存在上述兩種觀點(diǎn)的缺陷。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)識(shí)行為的違法性一般來說不是犯罪故意的內(nèi)容，但不能絕對化。根據(jù)行為人的具體情況，如果確實(shí)不知法律，而認(rèn)為自己的行為是合法的，則不能認(rèn)定為故意犯罪。但是，這種觀點(diǎn)明顯自相矛盾，即違法性的認(rèn)識(shí)通常不是故意的內(nèi)容，特殊情況下又是故意的內(nèi)容。
第五種觀點(diǎn)指出：“如果行為人認(rèn)識(shí)自己的行為是社會(huì)危害性行為而有意識(shí)地實(shí)施，則不能因?yàn)樗苑Q不知法律而排除故意的罪過……如果行為人確因不認(rèn)識(shí)行為的違法性，從而也不認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)危害性，則應(yīng)排除犯罪的故意?！钡牵@種觀點(diǎn)忽略了違法性認(rèn)識(shí)的可能性的地位與作用。
在違法性認(rèn)識(shí)的地位問題上，有的學(xué)者主張，違法性認(rèn)識(shí)是故意的要素，犯罪故意的成立以具有違法性認(rèn)識(shí)為必要(嚴(yán)格故意說);有的學(xué)者主張，違法性認(rèn)識(shí)(可能性)不是故意的要素，只是責(zé)任要素(責(zé)任說)。如前所述，嚴(yán)格故意說存在明顯缺陷。
因此，不知法律不免責(zé)，不是一項(xiàng)絕對的原則。準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是，雖不知法律，但能知法律的不免責(zé)。(此文為主講人《刑法格言的展開》一書中的內(nèi)容，由北京大學(xué)出版社出版發(fā)行)  小編微信：18795860258  |
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